CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ITALIANO 1940

21. - FUNCIONES DEL JUEZ INSTRUCTOR: PREPARACIÓN E INSTRUCCIÓN

La denominación de Juez instructor (al cual corresponde el juez de la ejecución en el proceso ejecutivo) encierra un significado amplio, pues dicho Juez único no entra a actuar (como podría hacerlo creer la palabra) sólo en los juicios en que es necesario producir pruebas antes que se dicte la decisión, sino que se le nombra Desde un principio en cualquier juicio, con funciones preparatorias antes que de instrucción.

El procedimiento ante los tribunales se inicia con la citación (art. 163), que contiene la indicación del término para comparecer, ya fijado por la ley de acuerdo a la distancia entre el lugar de notificación y el asiento del Juez; una vez efectuada dentro de ese término la constitución de las partes mediante el depósito de los documentos en la Secretaría (artículos 165 y 166), el Presidente del tribunal, quien a través de una primera revisión de los documentos depositados se halla en condiciones de conocer la naturaleza del juicio, practica la designación del Juez instructor, señalando la audiencia. en que las partes han de comparecer en su presencia (art. 173).

Desde esta audiencia comienza la actividad el Juez instructor, la cual puede e dividirse teóricamente en dos momentos (que en la practica pueden estar unidos y confundidos, pudiendo faltar en algunos casos el segundo de ellos) : preparación e instrucción

En la fase de preparación el Juez instructor debe poner en evidencia la verdadera naturaleza del litigio, liberándolo de las hojarascas que son el fruto del rencor Y inexperiencia de las Partes. La practica comprueba que en todos los juicios, aun aquellos que en un principio parecen extraordinariamente complicado -y difíciles, los puntos de desacuerdo efectivo se reducen -t pocos: el Juez instructor debe eliminar primeramente de la discusión lo superabundante y lo, inútil, y si no consigue un avenimiento de las partes sobre todos los puntos, debe reducir la contienda a esas rocas cuestiones esenciales- que necesitan ser resueltas de verdad. Algo parecido hacía, en virtud del Código anterior (art. 713) el Juez delegado en el juicio, de verificación de créditos, quien, una vez oídas las partes "sobre sus observaciones. exenciones y pedidos" articulaba "las cuestiones a someter al Tribunal

Ese extenso y minucioso estudio de los documentos, esa diligente coordinación de los hechos tendiente a reducirlos a, figuras jurídicamente definidas era una tarea especial del juez relator en el proceso vigente hasta ahora, que comenzaba una vez que se habían llamado las autos para la sentencia del tribunal colegiado actualmente. de acuerdo al nuevo procedimiento, esta tarea estará a cargo del Juez instructor en la fase anterior a la audiencia colegiada. El tribunal colegiado no será llamado para decidir sobre materiales todavía imperfectos y brutos sino sobre tópicos ya aclarados y traducidos en cuestiones jurídicas.

Acontecerá frecuentemente que con esta actividad preparatoria termina la función del Juez instructor, quien cuando considera que el juicio puede ser resuelto sobre el fondo sin necesidad de medios probatorios, remitirá sin más trámite a las partes antes el Tribunal colegiado (art. 1`7). Pero es posible (y tal vez esto Re producirá en la mayoría de los casos) que el juicio no pueda resolverse sin las oportunas investigaciones probatorias, en cuyo caso el Juez, antes de enviar a las partes ante el colegio, deberá cumplir ese requisito que se denomina instrucción probatoria o también "stricto sensu" simplemente instrucción.

Las funciones que el Juez Instructor cumple en esta fase, no pueden compararse ni remotamente con las del Juez delegado en el proceso hasta ahora en vigor. El Juez instructor no se limita, como el Juez delegado del antiguo Código, a recibir una prueba ordenada por el colegio en un juicio cuyos términos exactos ignoraba casi siempre el Juez delegado; sino que provee directamente (ver n. 22) y con conocimiento de causa a la admisión de todos los medios de prueba ofrecidos por las partes, ordenando los otros que puede disponer de oficio (art. 187) y los hace producir inmediatamente ante él (art. 188). Sólo cuando está concluida la recepción de todos los medios de prueba necesarios para que la causa se halle acabadamente instruida, el Juez declara cerrada la fase de instrucción y remite a las partes ante el tribunal colegiado (art. 188), quien se encuentra así en presencia de elementos reunidos y ordenados que lo ponen en condiciones de decidir definitivamente el juicio, cuyas diversas cuestiones están ya aclaradas.

22. -- ORDENANZA DE INSTRUCCIÓN

Por tanto, corresponde al Juez Instructor poner en descubierto,. durante la fase preparatoria, aquellas cuestiones que han de tener relieve en el juicio y reunir en la fase de instrucción los elementos de hecho indispensables para la decisión. Corresponde al tribunal colegiado, teniendo en cuenta esas cuestiones y con el auxilio de esos elementos, la potestad de decidir que se le reserva.

Expresadas así las cosas, parecería que el problema de la división de funciones entro el Juez y el colegio se resuelve muy simplemente en una sucesión cronológica de actividades. Sin embargo, en la realidad el problema es mucho menos simple.

En la practica judicial son poco frecuentes los casos en que todas las cuestiones a dirimir se presentan solamente cuando la instrucción se halla concluida, y el momento decisorio llega después que está completamente concluida la fase de instrucción del procedimiento. En la gran mayoría de los casos, desde la iniciación del proceso el terreno está erizado de cuestiones que obstaculizan el camino del instructor y que han de resolverse en alguna forma para que éste pueda comenzar su tarea. En efecto, es posible que se susciten “in limine Litis" promovidas por las partes o planteadas de oficio, cuestiones perjudiciales atinentes a la formación normal de la causa o al fondo del asunto, cuya resolución podría acarrear la inutilidad o improcedencia de la subsiguiente instrucción; e igualmente pueden suscitarse, durante la misma instrucción, cuestiones sobre la admisibilidad de cada uno de los medios de prueba o sobre la manera de su producción, cuya solución es necesaria para regularizar la continuación del procedimiento. La dificultad de la división de funciones entre el Juez instructor y el tribunal colegiado se presenta precisamente en estos casos, o sea cuando se trata de decidir de manera preliminar de si debe efectuarse la instrucción y dentro de qué límites; la quién debe deferirse la decisión de esas cuestiones preliminares, al Juez instructor o al Tribunal colegiado?

Si se quisiera respetar rigurosamente el principio por el cual la facultad de decisión corresponde al tribunal colegiado, deberíamos contestar que en todos estos casos el Juez instructor, por el Solo hecho de presentársele en la iniciación o en el curso de la instrucción una cuestión a dirimir, debería detenerse y remitir la decisión, al colegio, esperando que éste le indique cómo debe comportarse. De tal manera, la instrucción se desmenuzaría en tantas etapas cuantas fuesen las cuestiones que se presentasen sucesivamente durante su curso; y el proceso se arrastraría en una serie de idas y vueltas entre el Juez instructor y el tribunal colegiado, como ha sucedido de manera típica con el denominado procedimiento sumario de 1901, en el cual cualquier cuestión preliminar ocasionaba una sentencia interlocutoria del colegio. La instrucción del proceso se desarrollaba así por etapas ante los diver-sos jueces delegados que se designaban separadamente, después de cada interlocutoria, a los fines de la recepción de las varias pruebas.

Para no reincidir en este inconveniente, que sería la negación absoluta del principio de concentración, podría suponerse que no existe otro recurso que conferir al Juez instructor la facultad de resolver todas las cuestiones preliminares que se presenten durante el curso de la fase de instrucción, quedando reservada para el tribunal -colegiado solamente la decisión final. Pero de este modo los poderes del colegio se reducirían, en muchos casos, a una vana apariencia: porqué con mucha frecuencia la resolución final es una consecuencia obligada de las premisas fijadas en el momento de decidir las cuestiones perjudiciales.

Para rehuir ambos extremos y garantir por un lado la continuidad de la instrucción (véase más adelante n. 23), que se destruiría con los reenvíos al colegio para ca-da cuestión perjudicial, y por el otro la integridad de los poderes decisorios del colegio, que serían destruidos si se reservara al Juez instructor la resolución de cuestiones prejudiciales o preliminares, el nuevo código ha seguido un sistema intermedio reserva en todos los casos al colegio la resolución de las cuestiones prejudiciales y de fondo, pero establece que el tribunal colegiado debe en general resolverlas simultáneamente una vez cerrada la, instrucción Y después que el Juez instructor ha decidido, aunque provisoriamente, todas las cuestiones relativas a la actividad suya y de las, partes en el procedimiento, incluidas las que se refieren a la admisión v recepción de los medios de instrucción.

Dicha facultad de decisión provisoria del Juez instructor se realiza mediante providencias que se llaman "ordenanzas" (arts. 176-78), que no sólo pueden ser modificadas o revocadas por el mismo Juez instructor sino que dejan intactos los poderes decisorios del colegio, el cual en el momento de la resolución definitiva está facultado para examinar nuevamente, a pedido de las partes y sin que éstas de-ban interponer medios de impugnación especiales, todas las cuestiones resueltas por el Juez instructor con "ordenanzas de instrucción "

La función de estas ordenanzas merece ser destacada particularmente, pues representa una de las llaves del nuevo procedimiento.

Ese poder excepcional de resolver mediante ordenanza las cuestiones urgentes que el antiguo código confería al presidente en la sustanciación de los incidentes (art. 182), se ha transformado en el nuevo Código en un poder normal del Juez instructor, quien sin necesidad de alegar motivos especiales de urgencia, tiene el deber y la facultad de resolver de inmediato todas las cuestiones que atañen a la actividad saya y de las partes, que se le presentan en el camino, el fin de recorrerlo rápidamente hasta el final, y llegar sin tardanzas al momento en que se cierra la instrucción y se remite al colegio la decisión definitiva ole todas las cuestiones.

Bajo este aspecto es posible que el sistema tenga un inconveniente, esto es, que en algunos casos resulte estéril todo el trabajo del Juez instructor basado en una ordenanza que luego el colegio revoca cuando Ira ya finalizado la instrucción. Debido a ello el Código, fundándose como hemos visto (n. 16) en el principio de la adaptación del procedimiento a las exigencias del juicio, en esos casos en que la, resolución de una cuestión prejudicial o preliminar de fondo puede conducir a la terminación del juicio, permite al Juez instructor suspender la instrucción y remitir a, las partes ante el colegio para que se resuelva ese punto preliminar (87). Entre el inconveniente de desmenuzar el trámite de la. instrucción para obtener la decisión previa del colegio, y el inconveniente de edificar la instrucción sobre la tierra movediza ole una ordenanza que el colegio podrá luego anular, la elección corresponde al Juez instructor: ya se observa con este ejemplo cuánta confianza pone el nuevo código en su prudencia y sensibilidad.

23. -- LA CONTINUIDAD Y CONCENTRACIÓN DE LA lNSTRUCCIÓN

El carácter fundamental de la instrucción (garantido por ese poder de decisión provisoria que debe por lo general evitar el reenvío al colegio de las cuestiones prejudiciales) es entonces el de la unicidad y continuidad: no solamente por prescribir el código la inmutabilidad durante la instrucción del Juez inicialmente designado (art. 174), sino también porque las diligencias que el Juez instructor debe llenar en la causa para la cita] se le designó han de desarrollarse sin interrupción hasta el cumplimiento de su cometido; y esas diligencias se encuentran no sólo próximas y coordinadas en el tiempo, sino también enlazadas por una única finalidad psicológica que debe constituir la mejor aplicación práctica del principio de concentración.

El Juez de instrucción "ejercita todos los poderes tendientes al mas rápido y leal desarrollo del procedimiento (art. 175): (Jebe tornar a su cargo el juicio desde su iniciación, investigar desde un principio sus diversos aspectos, hacer todo lo posible para siniplificarlo y reducirlo a lo esencial, acompañarlo durante su desenvolvimiento, interesarse y, podría decirse, encariñarse con los problemas que en él se ventilan. La continuidad de las instrucción y su concentración estriba no tanto en el acercamiento de las audiencias y en la coordinación exterior de los medios de investigación, cuanto en el conocimiento que tiene el Juez de que los diversos tramites de instrucción no están (como pueden aparecer hoy al Juez delegado) aislados y desligados uno del otro, sino que son las partes de una investigación única encomendada a su responsabilidad personal desde ,el principio hasta el fin.

Si el nuevo Código no indica rigurosamente el número de audiencias en que debe cumplirse la instrucción y deja librado al criterio del Juez establecerlo, así como fijar los términos que correrán ,entre una audiencia y otra, ello no permite temer que también el nuevo procedimiento pueda arrastrarse inútilmente, con una postergación tras otra, como ocurría con el proceso instituido por la reforma del año 1901. En el procedimiento sumario las postergaciones, solicitadas y acordadas sin parsimonia en la audiencia que Ese celebraba ante el Presidente, las concedía por fuerza de inercia un órgano judicial que no tenía ningún conocimiento del juicio; y como mientras se permanecía en la fase de las postergaciones, no se había aun designado a ningún Juez obligado a ocuparse personalmente del juicio, cada nueva postergación servía solamente para prorrogar, respecto de ese juicio, el período de las ferias judiciales. En vez, en el nuevo procedimiento, la instrucción se desenvuelve ante un Juez que desde un principio toma conocimiento del juicio a través de los escritos preparatorios, y está obligado, bajo su responsabilidad, a cumplir activamente las investigaciones hasta hallarse en condiciones de informar al colegio con amplio conocimiento. El estudio del juicio, que los jueces iniciaban en el procedimiento sumario después que el mismo pasaba a sentencia una vez realizada la audiencia colegiada, en el nuevo procedimiento empieza con la instrucción: de tal manera si con posterioridad a la primera audiencia el juez instructor cree necesario fijar otras audiencias para que se practiquen las investigaciones que ha ordenado, esas postergaciones corresponden a un programa de trabajo que él mismo desarroIla. Las mismas no constituyen por, lo tanto un recurso (como en el procedimiento sumario) para alejar el momento en que se nombra, después de la audiencia de llamamiento de autos, el Juez relator que ha de conocer en la causa en primer término sino tienden a permitir al Juez, a cuyo cargo está ,el juicio, para que integre y profundice, entre una audiencia y la otra, el conocimiento que se le encomendó desde el principio.

También el Juez instructor del proceso penal puede postergar por unos días o por una semana la continuación en su presencia de las investigaciones en trámite, pero esta posibilidad de postergación no destruye la unidad y la continuidad de la instrucción penal. También el Juez instructor del proceso penal puede entender contemporáneamente en numerosos procesos, debiendo así dedicar su atención a diversas investigaciones simultáneas: esto sin embargo no impide que cada instrucción siga y conserve su camino y que cada caso se mantenga presente ante su atención indagadora hasta tanto se hayan concluido las investigaciones.

Este sentido de responsabilidad personal del Juez instructor será precisamente en la instrucción civil la mejor garantía `de celeridad y (le. concentración.

24. - PRECLUSION DE LAS DEDUCCIONES Y SUS ATEMPERACIONES

El código encomienda también a la cordura personal del Juez instructor el buen funcionamiento de las medidas establecidas para inducir a las partes, a valerse lealmente de todas sus defensas, desde, la fase inicial del proceso.

Es notorio que uno de los recursos de que ha -abusado mayormente esa mala fe procesal que el Código se propone desarraigar, consistió siempre en la táctica astuta de algunos litigantes, quienes se reservan para el último momento sus mejores argumentos de defensa con el objeto de usarlos cuando consideran que el adversario no esta ya en condiciones de rebatirlos eficazmente Semejantes recursos son contrarios a los fines de la justicia, bajo un doble aspecto: ante todo por que con ellos el litigante mas astuto procura romper en favor suyo esa igualdad de las partes que halla su mejor garantía en el debate; y en segundo lugar, porque el curso normal del proceso se retarda con estas tintas dilatorias, que trasladan el (,entro de gravedad del proceso de la fase inicial a la fase final, Y que muy a menudo hacen aparecer al juicio de primera instancia como un anuncio apenas bosquejado de las verdaderas defensas reservadas para la instancia de apelación.

Estos inconvenientes son la consecuencia directa del principio de libertad en que se inspiraba el Código en 1865, en cuya virtud las partes podían en general hacer valer sus defensas en cualquier momento del juicio, y también por primera vez en segunda instancia, no habiendo la ley fijado un orden ni establecido un sistema de varios períodos procésales para la presentación de las diversas deducciones. Frente a este principio de la libertad para las deducciones, en vigor bajo el antiguo Código, se halla como ideal opuesto el principio de preclusión, en base al cual las partes están obligadas a presentar todas sus deducciones dentro de lino o mas términos rigurosamente fijados en el procedimiento; vencidos esos términos queda “preclusa” la presentación de todas las defensas tardías, cualquiera sea su importancia y procedencia; de manera que las partes, para rebuir el peligro de perder la oportunidad de traer a colación argumentos que luego, durante el curso del debate, podrían resultar aplopiados, están obligadas a precaverse con anticipo, a ciegas, contra las posibles réplicas del contrario y a sobrecargar desde un principio su defensa con hipótesis aun contradictorias entre sí, a fin de que unas puedan sustituir a las que fuesen rechazadas (principio de eventualidad).

Reiteradas experiencias históricas han comprobado que si son graves los inconvenientes que ocasiona la adopción del principio de libertad en las deducciones, no son menos serios los inconvenientes que puede acarrear la rígida aplicación del principio de preclusión y eventualidad.

También aquí están en juego dos exigencias en contraste: de un lado el interés de alcanzar la verdad, que aconseja dejar abierta la puerta, hasta el momento de la resolución definitiva, a todas las deducciones, aun las tardías, pues las mismas pueden proporcionar al Juez nuevos elementos de convicción útiles para la justicia; del otro lado el interés en la rapidez y buena fe procesal, que exige que las partes no demoren el proceso mediante un estilicidio bien estudiado de deducciones que se han mantenido en reserva, y aleguen desde un principio todas sus ra-zones sin preparar recursos para las sorpresas ¿te la última hora. En un sistema procesal donde se respete plenamente la primera exigencia, se corre el riesgo que por amor a la verdad quede el campo libre a la táctica dilatoria; mientras que respetando la segunda exigencia, se corre el riesgo de sacrificar la justicia por amor a la rapidez.

El nuevo Código ha seguido también sobre este punto el camino, de la prudencia italiana: rechaza por una parte la aplicación muy rigurosa del principio de eventualidad y preclusión, que con justa razón fue reprochada al proyecto anterior, pero refuerza notablemente, a semejanza del precedente Código, las compuertas contra las especulaciones dilatorias de los litigantes de mala fe.

A tal efecto, no se ha considerado oportuno adoptar el sistema experimentado con éxito no siempre satisfactorio en la legislación procesal del trabajo (art. 12 decreto 21 de mayo de 1934, n. 1073) de separar las excepciones “litis ingressum impedientes” de las excepciones relativas al fondo del asunto, limitando preclusivamente el planteamiento de aquellas en una primera audiencia preliminar reservada a las mismas.

La dificultad que se presenta muy a menudo en la practica para diferenciar concretamente las cuestiones preliminares de las de fon(lo, ha aconsejado, por amor a la simplicidad, que no se adoptaran distinciones entre cuestiones y audiencias; y sólo respecto de algunas excepciones se ha establecido, con disposiciones especiales, que deben oponerse, bajo pena de caducidad en la primera contestación escrita o en la primera audiencia de instrucción (véase arts. 38, 40 etc.).

Se ha preferido, en cambio, fijar para todas las deducciones relativas al proceso y al fondo del asunto, un único sistema de limitaciones preclusivas, dispuestas para el curso del procedimiento en un orden de rigor creciente. Se ha establecido que todos los medios de defensas han de alegarse desde un principio en los escritos preparatorios (arts. 163 y 167) ; pero se ha admitido que en la primera audiencia de instrucción las partes puedan, en general, formular nuevos pedidos y excepciones que sean consecuencia directa de los ya formulados, pudiendo, por lo común, plantear nuevas excepciones y nuevas pruebas "cuando el Juez instructor reconoce que responden a fines de la justicia" (art. 183). Una vez realizada la primera audiencia, la prohibición de nuevas deducciones es mas severa; durante el trámite ulterior del juicio pueden ofrecerse nuevas pruebas u oponerse nuevas excepciones solamente en el caso de que el Juez lo permita "cuando existen motivos graves" (art. 184); pueden también admitirse modificaciones a las conclusiones ya formuladas, durante el curso de la instrucción, cuando la oportunidad de las mis-mas es el resultado de una prueba ya realizada (art. 189).

Este sistema de preclusiones adaptables a las circunstancias, se ha mantenido también para la instancia de apelación, en la cual, si bien se ha adoptado como principio la abolición del "ius novorum", se ha admitido sin embargo el ofrecimiento de nuevas pruebas y la oposición de nuevas excepciones toda vez que el Juez reconozca la existencia de motivos graves que aconsejen autorizar a las partes para que realicen esa actividad (art. 345).

De todo lo dicho se desprende que el principio de preclusión de las deducciones, que el nuevo Código ha adoptado en lugar del principio de libertad vigente hasta ahora, está encomendado a la prudente discreción del Juez a fin de mitigar sus excesos: no existen para las deducciones tardías diques rígidos e inexorables, sino que el Juez tiene facultad para que no funcionen las preclusiones en todo su rigor cuando verifica que razones superiores de justicia así lo requieran y que no existe ninguna negligencia culpable de las partes.

25. - FUNCIONES DEL COLEGIO: SENTENCIAS DEFINITIVAS Y SENTENCIAS PARCIALES

Una rígida distinción de fases procésales, que no puede atenuarse, existe en cambio en todas las instancias, entre la fase preparatoria y de instrucción y la fase decisoria que se desenvuelve ante el colegio La regla del antiguo procedimiento formal, de acuerdo a la cual el juicio, después de ser inscripto en el registro pasaba al colegio "una vez cerrada la instrucción" (arts. 175 y 176 del antiguo Código), se ajusta perfectamente, y tal vez en manera más absoluta, al nuevo procedimiento, según el cual al colegio no corresponde otra función que la de decidir las cuestiones previamente propuestas, fijadas o instruidas ante el Juez único: la sola excepción a esta regla es representada por la facultad otorgada al colegio para resolver las cuestiones que puede plantear de oficio, aunque no se hayan ventilado durante la instrucción (art. 276).

El procedimiento así regulado ha de conducir a esta importantísima consecuencia: que tal como sucede hoy en el proceso penal, existirá normalmente en cada instrucción del juicio civil una sola ,sentencia colegiada, o sea la sentencia con que el colegio, resolviendo simultaneamente todas las cuestiones, definirá el juicio (artículos 277 y 279 segundo apartado).

Este excelente resultado, que bastaría de por sí para justificar la reforma, se ha obtenido confiriendo al Juez instructor aquellos poderes de resolver provisoriamente, con ordenanzas, todas las cuestiones tocantes al desenvolvimiento de la actividad de las partes en el procedimiento y a la admisión y recepción de las pruebas, que en el proceso hasta ahora vigente daban lugar a distintas sentencias interlocutorias.

Sin embargo, siempre en virtud del principio de la adaptación del procedimiento a las exigencias del juicio, no se excluye que él colegio se halle imposibilitado para concluir su función decisoria con una sola sentencia definitiva.

Ello podrá ocurrir en varios casos. Ante todo, es posible que el Juez instructor re-chace con ordenanza un pedido de prueba y que el colegio, opinando de manera distinta, considere que no puede resolver las cuestiones perjudiciales o el fondo del asunto si no se recibe previamente aquella prueba; en ese caso, y en otros parecidos que podrían configurarse, el colegio no tendrá necesidad de pronunciar una sentencia para remitir al Juez instructor la continuación del proceso y darle a tal objeto las oportunas disposiciones, limitándose en dictar una simple ordenanza (artículo 279 primer apartado).

En otros casos el colegio deberá dictar una sentencia: sin embargo, ésta, en lugar de definir el juicio, dispondrá que el mismo continúe en la fase de instrucción en la parte no resuelta; en tal caso la sentencia no será definitiva, sino parcial (art. 277 segundo apartado; art. 279 tercer apartado). Ello sucederá cuando el Juez instructor remitió al colegio solamente la decisión aislada de una cuestión perjudicial, y el colegio la resuelve en una forma que exige la ,continuación de la fase de instrucción (como cuando por ejemplo, resuelve en sentido afirmativo la cuestión de competencia); o cuando, en la hipótesis de acumulacion de demandas, el colegio reconozca que el juicio está inmaduro para que se resuelvan algunas de ellas, considerando en cambio necesario una ulterior instrucción "respecto de las otras.

Podrá igualmente presentarse el caso en que el colegio quiera decidir una cuestión prejudicial o una parte del fondo, y al mismo tiempo dictar las providencias oportunas para la subsiguiente instrucción de cuestiones no resueltas. En tal supuesto se ha establecido, para evitar principal ni ente confusión sobre las impugnaciones que el colegio dicte al mismo tiempo dos providencias distintas, o sea una sentencia parcial y una ordenanza (art. 279 tercer apartado).

La bondad de este sistema se pondrá sobre todo de manifiesto, con relación a los medios de impugnación.

El fin fundamental que se ha pretendido alcanzar es el siguiente: hacer de manera que por cada instancia del juicio, la 'impugnación ante el Juez superior no pueda interponerse mas que una sola vez, esto es, contra la sentencia definitiva. Para alcanzar ese fin no solamente se ha aceptado el principio puesto como base en el proyecto, Chiovenda y ya parcialmente aplicado en leyes especiales de estos últimos años que prohibían impugnar por separado las sentencias llamadas hasta ahora interlocutorias; sino que además se ha procurado hacer desaparecer del nuevo Código el concepto mismo de la sentencia interlocutoria (nacido de una contaminación de (los nociones netamente distintas en el proceso romano, o sea la "sententia" y la “interlocutio”), transformando en simples ordenanzas, no susceptibles de impugnación pero siempre modificables y revocables aún si dictad," por el colegio (art. 280), todas aquellas providencias que en el procesa hasta ahora vigente eran emitidas en forma de sentencias preparatorias o de sentencias interlocutorias en sentido riguroso.

De tal manera, frente a las sentencias definitivas han quedado simplemente, bajo la denominación comprensiva, de sentencias parciales, todas las sentencias que aun resolviendo una cuestión prejudicial o una parte del fondo, dejan abierto el juicio en la parte no resuelta; y así como lo proponía Chiovenda para las sentencias interlocutorias, en este Código se ha aceptado para las sentencias parciales el principio según el cual las mismas son impugnables ante el Juez superior sólo conjuntamente con la sentencia definitiva (arts. 339, 360).

26. - RFGULACIÓN DE LA COMPETENCIA

Entre todas las cuestiones prejudiciales que pueden presentarse en el umbral del proceso, el Código ha cuidado con particular atención la disciplina de las cuestiones de competencia, que eran un manantial inagotable de complicaciones y especulaciones en el proceso. hasta ahora vigente.

Las innovaciones más dignas de mención son las siguientes: a) El momento preclusivo de las excepciones de incompetencia (que el art. 187 del Código anterior establecía solamente para la incompetencia territorial, contrapuesta a la incompetencia por materia o valor, que se podía plantear de oficio en cualquier estado o instancia del juicio) se ha fijado distinguiendo la incompetencia no ya en los dos tipos tradicionales, correspondientes a las denominaciones de absoluta y relativa, sino en ti-es tipos: la incompetencia por materia y la territorial determinada por razones especiales de orden público, que puede ser declarada aun de oficio en cualquier estado e instancia del juicio; la incompetencia por valor que puede declararse también de oficio en cualquier momento del juicio de primera instancia; y la incompetencia ordinaria por territorio, que puede oponerse solamente en el escrito de contestación de la demanda o, en general, en el primer acto (lo defensa (art. 38). De tal manera la incompetencia por valor se ha acercado, en lo que se refiere a las impugnaciones, a la incompetencia territorial, en el sentido que si 1,1 incompetencia por valor no fue opuesta por las partes ni declarada de oficio durante el juicio de primera instancia, la sentencia de primera instancia no puede ya impugnarse por ese motivo b) Para evitar las excepciones deducidas con fines exclusivamente dilatorios y el nuevo planteamiento de la misma cuestión de competencia ante jueces distintos, se ha reducido notablemente ,el ámbito del principio tradicional, que dependía de una concepción patrimonial de la jurisdicción hoy sobrepasada, en cuYa virtud debería reservarse -a cada Juez la competencia exclusiva para resolver sobre su propia competencia ; y se ha adoptado, en los límites que ahora se indicarán, el principio aceptado en otras legislaciones y que responde mejor a la idea moderna de la unidad de la jurisdicción, según el cual la resolucion pasada en autoridad de cosa juzagada y por la que el primer Juez que entiende en el juicio se declara incompetente e indica que es competente otro Juez, es obligatoria, en algunos ca-sos, para el Juez ante quien son remitidas las partes para la continuación del proceso.

A tal fin se ha dispuesto que, al oponerse la excepción de incompetencia territorial, la Parte debe indicar- cuál es el Juez que considera competente, pues en su defecto la excepción se tendrá como no opuesta y que si las demás partes reconocen procedente dicha excepción queda fijada la competencia del Juez que han indicado y la misma es obligatoria para la prosecución del proceso (art. 38). Se ha dispuesto, además, que si la sentencia por la cual un Juez se declara incompetente por valor o territorio (o por razones de litispendencia o de conexión) no es impugnada mediante la regulación de la competencia, de la cual se hablará en seguida, esta resolución (con exclusión de las resoluciones de los conciliadores: art. 46) obliga al Juez ante quien deberá reanudarse el juicio dentro del plazo fijado por la ley (art. 44 y 50). De este modo, el principio por el cual el Juez es competente para decidir sobre su propia competencia, queda derogado, cuando se trata de la competencia territorial ordinaria o de la por valor; se conserva, en cambio para los casos de competencia por materia y de la territorial determinada por razones de orden público. Sólo en esta última hipótesis podrá producirse, ahora un conflicto de competencia entro varios jueces (art. 45).

e) Corno complemento de estas disposiciones se Ira renovado fundamentalmente la estructura y la función de aquella regulación de competencia que los artículos 108 y siguientes del antiguo Código instituían solamente para los casos, no muy frecuentes, de conflicto actual entre las resoluciones de (los o más Jueces, que se hubieren declarado competentes o incompetentes para entender en el mismo juicio, o de, conflicto potencial proveniente de que varios juicios idénticos o conexos estuvieran de hecho pendientes de resolución ante dos o más Jueces.

En el nuevo Código la regulación de la competencia no constituirá un recurso reservado solamente a los supuestos de conflicto, actual o potencial; será un medio de impugnación tendiente a obtener directamente de la Corte de Casación “omisso medio” la decisión aislada de cuestiones de competencia que se hayan planteado, en cualquier forma, durante el trámite del juicio.

Para invocar la regulación no será necesaria la coexistencia de dos resoluciones contradictorias emitidas sobre la competencia por dos Jueces diversos, ni la tramitación ante distintos jueces de dos juicios idénticos o conexos; bastará que se halle pendiente un solo juicio y que se dicte una sola resolución. Se había pensado en un primer momento establecer que la regulación de la, competencia podía ser sin más invocada, aún con anterioridad a la resolución, en base al simple planteamiento de la cuestión de competencia, quedando así suspendido el proceso hasta tanto dicha cuestión prejudicial fuera resuelta definitivamente con la regulación: pero luego se consideró más natural y económico esperar que se dictase una primera sentencia sobre la cuestión de competencia, sin exigir que las partes? que en muchos casos preferirán conformarse con el pronunciamiento del primer Juez, recurran a la regulación de la competencia, desde el momento que no la reputan necesaria. La regulación de competencia, de acuerdo al nuevo Código, presupone entonces una sentencia, dictada sobre la competencia; pero aquí también, con el mismo objeto de poner en práctica el principio fundamental de la adaptación del procedimiento a las exigencias concretas del juicio, se han distinguido (los hipótesis; si la sentencia ha resuelto solamente la competencia sin haber tratado al mis-mo tiempo el fondo del juicio (y son éstos los casos en que la cuestión de competencia aparece como más grave y dificil, como lo comprueba el hecho de haber dado lugar a una resolución por separado) la regulación de competencia es necesaria (art. 42), en el sentido de que las partes no pueden impugnar la sentencia sino por ese conducto; si la sentencia ha resuelto también el fondo, la regulación de competencia es facultativa vale decir que las partes pueden impugnarla tanto con la regulación a los fines exclusivos de la competencia cuanto en las formas ordinarias, o sea conjuntamente respecto de la competencia y el fondo del asunto (art. 43). De tal suerte ante una sentencia que ha decidido al mismo tiempo la cuestión de competencia y el fondo, las partes podrán ocurrir, a su elección, inmediatamente ante la Corte de Casación para que regule la cuestión de competencia,

o ante el Juez a quien corresponde la impugnación ordinaria a fin de que revea todas las cuestiones del juicio; los interesados pueden así resolver en cada caso, si les resulta más económico seguir el camino de las impugnaciones ordinarias u obtener de inmediato que la Suprema Corte reguladora emita una decisión especial sobre la competencia

De esta manera, la decisión definitiva de cualquier cuestión de competencia podrá obtenerse con dos sentencias a lo sumo, la segunda de las cuales, que es dictada siempre por la Corte de Casación a través de un procedimiento extraordinariamente rápido, determinar en todos los casos la competencia en forma obligatoria (art. 49), cuyos efectos persistirán también en el supuesto de la extinción eventual del proceso (art. 310 segundo apartado).

Con ese sistema se ha conseguido asimismo la ventaja de una mejor coordinación entre la regulación de competencia y la regulación de jurisdicción, derivada de la ley del 31 de marzo de 1877 (art. 41) ; se ha podido igualmente unificar en la Corte de Casación, también para los casos de conflictos (art. 362), la función de órgano regulador supremo de la jurisdicción y de la competencia (arts. 49 Y 382).

27. - PROCEDIMIENTO ORAL Y ESCRITO

La necesidad que el Juez instructor esté en condiciones, desde la iniciación del procedimiento, de conocer con exactitud los términos de la cansa en que debe entender, ha aconsejado que la oralidad de la instrucción sea precedida por una fase introductiva de escritos de preparación.

Como es notorio, en las legislaciones modernas no existen procesos completamente escritos ni completamente orales: todas las leyes procésales adoptan una combinación de oralidad y escritura, N la denominación de escrito o de oral que se dá a una forma de procedimiento no indica la adopción exclusiva, sino solamente la preponderancia de una forma sobre la otra.

El nuevo Código afirma enérgicamente el predominio de la oralidad durante la fase de instrucción (art. 180: el trámite de la causa ante el Juez instructor es siempre oral). Esta fase oral es precedida, en base al ejemplo del proyecto Chiovenda Y de las legislaciones en que se ha inspirado, por un intercambio de escritos preparatorios, que son el acto de citación del actor (art. 163) y el escrito de contestación del demandado (art. 166): sólo ante los conciliadores y en algunos casos ante los pretores, se admite también la forma oral para la interposición de la demanda (art, 312, 437). A los escritos obligatorios de preparación podrá seguir, cuando la contestación del demandado contiene contrademandas y en general en todos los ca-sos que se consideran necesarios, un intercambio ulterior de escritos que debe ser autorizado por el Juez instructor (art. 183). Como hemos visto, la función de estos escritos introductivos es meramente preparatoria; deben ser completos en la enunciación de las conclusiones, pero concisos en la exposición de los argumentos de defensa, cuyo desarrollo ha de reservarse para la tramitación oral; no deben sustituir la discusion oral, como los alegatos del procedimiento sumario sino fijar esquemáticamente de antemano los tenlas de la misma Ellos representan la parte de escritura indispensable para exigir que el trámite ulterior de la instrucción la oralidad. sea respetada de manara efectiva.

No es necesario insistir mucho recordando que la oralidad, como deberá aplicarse de acuerdo al nuevo Código, no tiene nada que ver con esa apariencia de discusión oral que en el antiguo código se reducía a una repetición y resumen, bajo el aspecto de arenga, de los argumentos defensivos ya expuestos extensamente en los escritos.

En el nuevo Código la oralidad significa, ante todo, que en la fase de instrucción la forma escrita no es la única e indispensable para formular los pedidos: todas las veces en que se permite a las partes presentar nuevas excepciones y nuevos pedidos, o modificar las, conclusiones originarias," (arts. 183 y 184), aun después del intercambio de los escritos preparatorios, ello debe efectuarse oralmente consiguando en el acta las; nuevas deducciones.

Empero el efecto beneficioso de la oralidad se pondrá en evidencia, sobre todo, haciendo mas llanas, irás simples y más naturales las relaciones entre el Juez y las partes. Es notorio que en ,el procedimiento llamado sumario (en el cual había quedado, a veces, solamente esa apariencia de oralidad tan solemne cuanto inútil que es la oratoria) la tramitación del juicio, confiada exclusivamente a las defensas escritas, mantenía al Juez en una situación de aislamiento psicológico, de la cual no podía salir sin violar esa actitud de inerte e impenetrable reserva formal que la costumbre creada por el procedimiento escrito había transformado en sistema. De manera que, hallándose coordinado el procedimiento de modo que parecía hecho adrede para impedir que el Juez y las partes se acercaran y se entendieran, sucedía que los escritos de defensa se dedicaban a tratar ampliamente puntos del juicio sobre los cuales el Juez estaba ya plenamente convencido, y que por el contrario los defensores omitieran desarrollar las cuestiones en que el Juez hubiera deseado detenerse. Faltando la inmediación, los magistrados y los letrados estaban obligados a tratar a ciegas entre sí: en esa forma la sentencia, basada en un malentendido que un breve coloquio hubiera eliminado ' resultaba muchas veces una sorpresa para ambas partes y era necesario reliacer todo durante la apelación, como si el juicio empezara en ese momento.

Ante el Juez instructor la oralidad expresará el retorno a la naturaleza y al espíritu de lealtad y comprensión: las fintas y reticencias, que encuentran cómodo abrigo en los formalismos del procedimiento escrito, se eliminarán fácilmente con la inmediación y la confianza de esas conversaciones sin ceremonias, donde el Juez encontrara la atmósfera apropiada para ejercer con eficacia sus iniciativas de instrucción y para invitar a las partes, antes que por algún olvido incurran en caducidades y nulidades, la completar o regularizar los actos Y los documentos que sean defectuosos182).

Una vez cerrada la instrucción, la vista de la causa ante el colegio estará precedida de un nuevo intercambio de escritos alegatos de bien probado art. 190), que no tienen carácter sino de resumen de la tramitación oral desarrollada ante el Juez instructor. Aquí se atenúan un poco los principios fundamentales de la oralidad e inmediación por el hecho de deferirse la decisión al colegio en base a las pruebas reunidas por el Juez instructor, y de establecerse que la causa sea remitida al colegio una vez que se ha cerrado la instrucción (art. 1,89 y 190), no pudiendo las parte,-, deducir en la audiencia conclusiones diversas de las que han expuesto en sus alegatos de bien probado. Los mencionados principios conservan todavía un reconocimiento substancial en las disposiciones que obligan al Juez instructor a participar en el colegio juzgador, encomendándosele la función de relator (art. 174) y en aquellas que facultan al colegio para disponer la reiteración de algunas de las pruebas ya producidas en instrucción, si lo considera necesario, incluyendo el comparendo de las partes que puede ordenarse "en cualquier estado e instancia del proceso" (art. 117). Con estas atemperaciones, la vista de la causa ante el colegio (art. 276) podrá adquirir nuevamente la utilidad que había perdido bajo el imperio del antiguo Código: ella, en efecto, se realizará en todos los casos ante magistrados que conocen las cuestiones en litigio y será útil para elucidar ante el colegio aquellos puntos que en la relación del Juez instructor aparecen como más importantes y controvertidos.

28. - IMPULSO DE OFICIO E IMPULSO DE PARTE

De las mismas razones de carácter substancial, en cuya virtud el proceso civil no puede, por lo general, promoverse sin demanda de parte (no procedat index ex officio); deriva la justificación de la ingerencia inevitable del impulso de parte en el curso del procedimiento: si la contienda versa sobre relaciones disponibles, no puede negarse a las partes, sin cuyo impulso el juicio no se habría iniciado, el derecho de hacerlo cesar; el proceso entonces, aún antes, de llegar a la sentencia, puede terminar por renuncia (art. 306) o en general por inactividad de las partes (art. 307), cuyo interés individual ha de ser el estímulo constante del procedimiento.

Pero si la justicia puede aprovechar la iniciativa privada como fuerza motora del proceso civil, no debe permitirse a las partes abusar de dicha iniciativa y utilizarla para fines distintos de los que requiere el interés público. El interés público exige que el proceso civil, una vez iniciado, se desarrolle con celeridad hasta su meta natural que es la sentencia, y que no se arrastre inútilmente, estorbando las oficinas judiciales durante un tiempo más largo del estrictamente necesario para hacer justicia; por tal motivo, si bien las partes tienen la libertad de dar por terminado en cualquier momento el juicio que han promovido, no se les puede otorgar la libertad de dilatarlo a su antojo y de retardar su ritmo, hasta el punto de transformarlo en estático y estancado. El fenómeno absurdo tolerado hasta ahora, de un proceso que subsistía con vida sin progresar, perpetuándose de reenvío en reenvío, o que hasta desaparecía del registro para seguir viviendo en letargo durante las vacaciones acordadas por los términos generosos de la perención no podrá concebirse bajo el imperio del nuevo Código; no solamente porque el sistema de confiar des-de un principio el juicio a un Juez instructor, informado personalmente del pleito y responsable de su rápida tramitación, eliminara el abuso deplorable de los reenvíos a repetición solicitados de común acuerdo por las partes Y concedidos sin avaricia por jueces ignaros y extraños ,no también porque cuando la continuación del pleito dependa del cumplimiento de una actividad de parte, ésta no podrá mantener suspendido el proceso demorando a su antojo el cumplimiento de aquel acto, pues ha de realizarlo dentro de un plazo perentorio que establece la ley o el Juez y si no lo hace el proceso se extingue (art. 307).

La perención, que fui concebida en su origen como un recurso. para acelerar los pleitos y que se había transformado en la práctica en el sistema más apropiado para eternizarlos, ha desaparecido del nuevo código; en su lugar se ha adoptado la suspensión del procedimíento por común acuerdo, para esos casos en que una pausa puede favorecer el desarrollo de, tratativas extrajudiciales entre las partes, tendientes a alcanzar una transacción; esta institución ha dado buenos resultados en otras legislaciones, y el Juez instructor puede conceder la suspensión a pedido de todas las partes por un período no superior a cuatro meses.

Excluida esta plausible excepción, las partes no tendrán la facultad de demorar con su inacción el curso del procedimiento. En efecto, la sucesión de los varios actos que lo componen está regulada (como podría comprobarlo un análisis detenido de su desenvolvimiento) en tal forma que cada acto procesal está ligado a.

aquel que debe seguirlo de inmediato dentro del plazo perentorio fijado, por la ley

o por el Juez; de tal suerte, si no se cumple el acto posterior en el término establecido, la cadena se rompe y se extingue el proceso, previa providencia dictada por el Juez, liberándose así a la justicia de un estorbo inútil.

Esta concatenación de los actos procésales es en verdad una de las innovaciones más destacadas y felices del nuevo proceso: en muchos actos que hasta ahora dependían del impulso de parte, se ha adoptado abiertamente el impulso de oficio (véase por ejemplo el art. 136); pero también donde ha quedado en vigor el impulso de parte, se ha agregado siempre una conminación de extinción del procedimiento que funcionará como estimulante psicológico para. las partes y las inducirá ti llenar su cometido con diligencia y puntualidad dentro de los términos. Hasta en los casos en que el juicio debe proseguirse ante otro Jaez, por haberse declarado incompetente (A Juez que previno (art. 44), esa prosecución debe efectuarse dentro del termino de tres meses (art. 50), pites en caso contrario el proceso se extingue; análoga conminación del plazo de un año se ha fijado para la continuación del juicio ante el Juez de reenvío (arts. 392 y 393).

Este principio general, en cuya virtud la inactividad perjudica a la parte inerte, se ha puesto también como base del proceso en rebeldía, que se simplifica fundamentalmente en el sentido que la negligencia de la parte voluntariamente ausente no debe en ningún caso constituir un recurso para dilatar el proceso en perjuicio de la parte presente y diligente. Asimismo la abolición de la oposición contra la contumacia, que en el antiguo código aparecía como un premio a la rebeldía, responde a la dinámica del nuevo proceso, en que la inercia procesal nunca constituye una especulación provechosa

29). – EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS

Hemos visto va las razones de orden general por las cuales se conserva en el nuevo proceso civil el principio dispositivo, con él la regla, que tradicionalmente lo acompaña, por la cual el Juez no puede ordenar ni tomar en cuenta las pruebas que las partes no han -ofrecido. Esta regla no es solamente una consecuencia lógica del poder de disposición que tienen las partes sobre su esfera jurídica, sino también el resultado de tina experiencia (los veces milenaria de técnica procesal, la cual comprueba que cuando la controversia versa sobre relaciones de derecho privado, el instrumento mas sensible Y penetrante para la averiguación de la verdad está constituido por la discusión de las partes interesadas. Por el conocimiento directo que las mismas tienen de los hechos y por el estímulo del interés individual que las, induce a elegir y poner en evidencia aquellos favorables a su tesis, el cargo de alegar y probar se resuelve aunque sea inconscientemente en una colaboración a los fines de la justicia; de manera que el Juez aprovechando la combinación de los esfuerzos contrapuestos que tienden a descubrir tan sólo un perfil de la verdad, puede reconstruir la verdad completa mucho mejor de lo que pudiera hacerlo explorando con sus propios medios circunstancias que le son absolutamente desconocidas.

Las innovaciones introducidas en el sistema probatorio no atañen por lo tanto ni a la enunciación tradicional de los medios de prueba que, excepción hecha de la pericia, subsistirán tal como se los enumeraba en la precedente legislación, ni a la regla según la cual algunos de ellos (como el interrogatorio formal, el juramento decisorio y también la prueba de testigos) pueden admitirse en el juicio ordinario solamente a pedido de parte.

No obstante esto, aun conservando el sistema tradicional en sus. grandes rasgos, se ha ampliado notablemente el ámbito de la averiguación de la verdad por impulso de oficio y se han reforzado los recursos para que la misma sea provechosa: ello acontece no sólo en los procedimientos de carácter inquisitorial donde la facultad "de solicitar pruebas conferida al misterio público interviniente ha desvinculado la indagación probatoria de la iniciativa particular cuando el interés público así lo requiere, sino también en el procedimiento ordinario con carácter dispositivo, don-de el Juez ha sido liberado de la situación de inercia forzada que bajo el imperio de la antigua ley lo obligaba muchas veces a cerrar los ojos ante la verdad.

Este acrecentamiento de los poderes probatorios del Juez es visible en numerosas disposiciones: en las que le permiten servirse del auxilio del consultor técnico con mayor facilidad, amplitud y continuidad de cómo podía hacerlo con la pericia escrita del antiguo Código (art. 191 y siguientes) ; en las que lo facultan a ordenar la inspección de personas y de cosas (art. 118) y la exhibición en juicio de estas últimas (art. 210) ; en las que lo autorizan a disponer reproducciones mecánicas o experimentos (art. 258 y siguientes) y recabar informes de la administración pública (art. 213) ; y sobre todo en una fundamental (art. 117), que le dá la facultad de ordenar el comparendo personal de las partes en cualquier estado y grado del proceso.

El poder conferido al juez para ordenar de oficio inspecciones en las personas de las partes o de terceros, y en las cosas que están en su poder, si tales medidas son indispensables para conocer los hechos del juicio, y asimismo la facultad (lo disponer a pedido de ¡)arte la exhibición en juicio de cosas que obran en poder de las partes o de terceros, responden, de conformidad a los auspicios de la doctrina y de la práctica, a esas mismas razones de solidaridad social y cooperación de los ciudadanos en el mejor funcionamiento de la justicia, en que se funda el deber público de comparecer como testigo. Así como el ciudadano tiene la obligación de declarar en juicio conforme a la verdad, de la misma manera debe obligársele, cuando el interés de la justicia lo requiere, a poner a disposición de ésta sus cosas y también su persona en algunos casos muy excepcionales. Todo ello está en perfecta armonía con la concepción fascista Y corporativa de la jurisdicción y del proceso que se expresa en este Código; no debe temerse que estas normas puedan acarrear sacrificios desproporcionados al interés individual, pues la ley regula la. inspección y la exhibición con oportunas precauciones prácticas que procuran conciliar adecuadamente las exigencias de la justicia con el respeto de los derechos privados.

La posición del Juez ante la prueba así modificada se destaca sobre todo en esa disposición del art. 117 (que es una de las más importantes del nuevo Código) por cuyo imperio el juez puede ordenar en cualquier estado e instancia del proceso el comparendo personal de las partes para interrogarlas libremente sobre los hechos del juicio. Este interrogatorio libre, cuya iniciativa correspondo al ,Juez, no tiende, como el interrogatorio formal dispuesto a pedido de parte (art. 230), a ocasionar una confesión que adquiera la eficacia de prueba legal plena; tiende más bien a conseguir que las partes aclaren las alegaciones sobre los hechos y sus conclusiones, si éstas son para el juez incompletas y obscuras. Mientras el interrogatorio formal a pedido de parte está dirigido contra el absolvente y procura que éste for-mule declaraciones contrarias a sus intereses, este interrogatorio libre tiene por objeto favorecer ante todo a la parte interrogada, pues le dá la oportunidad de explicar más claramente al juez .sus razones y completar su defensa cuando la mis-ma puede parecer defectuosa a raíz de las observaciones del juez. El Código no ha considerado oportuno transformar la facultad de pedir aclaraciones a las partes en tina verdadera obligación para el Juez, disciplinando detalladamente sus formalidades, como lo han hecho otras legislaciones (riehterliche FragepfIicht) de la ley- procesal alemana párrafo 139) ; pero si se pone en relación el artículo 117 con las otras disposiciones que en el período de instrucción confieren al juez todos los poderes tendientes "al más leal y rápido desarrollo del procedimiento" (art. 175), indicando expresamente entre sus cometidos el de "solicitar de las partes las explicaciones necesarias" y de "poner de manifiesto las cuestiones que pueden tratarse de oficio" (art. 183), se entiende fácilmente que en el nuevo proceso, en virtud de esta diligente obra clarificativa del juez, no sucederá que el juez de primera instancia se vea obligado a dictar una de aquellas sentencias “allo Mato degli atti ' ' (de acuerdo a las constancias de autos) que la practica había excogitado para subsanar algunas deficiencias de la defensa, o que el ofrecimiento de medios probatorios más apropiados a las conclusiones llegase a puntualizarse solamente en la apelación.

Hemos dicho ya que en lo que toca a la prueba de testigos queda firme (con la salvedad de las excepciones de los artículos 317 y 439) la regla tradicional por la cual aquella no puede ordenarse si no la pide la parte, indicando la nómina de los testigos que deben oírse; pero aquí también se han ampliado notablemente las facultades del juez, tanto en el sentido positivo de poder citar de oficio, para que declaren, a las personas a que se ha referido alguno de los testigos (art. 257) y formular libremente a los testigos todas las preguntas que considere útiles para aclarar la verdad, cuanto en el sentido negativo de reducir el número de los testigos que deban oírse, si los indicados por la parte son muy numerosos (art. 245).

El carácter sintético de la presente relación no permite examinar las simplificaciones introducidas por el Código en cada uno de los procedimientos probatorios; es suficiente decir que todo el sistema de los plazos y caducidades que representaba hasta ahora, especialmente en el procedimiento para los testigos, un terreno fértil para el cultivo intensivo de la "chicana" ha sido destruido desde los cimientos, encomendándose al juez instructor la tarea de fijar ,caso por caso el tiempo, el lugar y la forma de recepción de las pruebas que él ordena (art. 202).

En lo que se refiere a la apreciación de la prueba, el código (que acerca del valor de cada uno de los medios de prueba debe integrarse con las disposiciones pertinentes que se introducirán en ,el libro V del Código Civil) se ha orientado, mucho más que el código anterior, hacia el sistema de la libre apreciación; tan es así que ha parecido conveniente consagrar esta tendencia en una disposición expresa (art. 116) donde se enuncia, como criterio de principio, que “el juez debe valorar las pruebas de acuerdo a su prudente apreciación, salvo que la ley disponga de otra manera".

Esta preponderancia otorgada al sistema de la libre apreciación de las pruebas, responde a la orientación general de todo el Código hacia un acrecentamiento más decidido de los poderes del juez; pero no debe creerse que con ello se pretenda excluir del nuevo Código la prueba legal, cuyas expresiones tradicionales más destacadas se conservarán en el V libro del Código Civil, como ser la plena eficacia probatoria conferida por la ley a la confesión y la eficacia decisiva del juramento referido por la parte. La institución de la prueba legal se desenvuelve, en muchos de sus aspectos, en forma paralela al principio dispositivo, y por lo tanto debe conservarse en un proceso que mantenga tal principio (tan es verdad que la premisa indispensable para el funcionamiento procesal de la confesión y del juramento decisorio consiste en que las partes tengan la facultad de disponer de la relación controvertida de acuerdo, al derecho substancial) ; por otra parte, no puede excluirse que aun en un proceso con carácter netamente inquisitivo se justifiquen algunas aplicaciones de la prueba legal en todos los casos en que el legislador repute útil, en el interés de una justicia más rápida y con prescindencia de la facultad dispositiva de las partes, anticipar con normas generales aquella apreciación de la prueba que en el sistema de la prueba libre está encomendada al juez por caso por caso.

El predominio de la prueba libre sobre la prueba legal se vincula entonces, junto con la acrecentada importancia del principio inquisitivo respecto del principio dispositivo, a la mayor confianza que el legislador pone en la prudencia y en el senti-do de responsabilidad del juez. Debe interpretarse precisamente como un nuevo testimonio de. la grande fe que el nuevo Código pone en esas virtudes individuales del juez, la enunciación de principio del art. 116, que por otra parto no quedará en el estado de una simple enunciación de programa, desprovista de contenido concreto, pues el nuevo proceso pone a disposición del juez, como instrumento práctico de la libre apreciación, un auxilio hermenéutico de primera importancia, o sea la facultad que se le reconoce expresamente en el apartado del mismo art. 116 de inferir argumentos de prueba de las contestaciones que le dan las partes, de su denegación injustificada en permitir inspecciones que él ordena, y, en general, de su actitud en el proceso.

A través de esta disposición se pone de manifiesto concretamente la acrecentada importancia de la prueba libre y la línea divisoria que la separa de la prueba legal que ha quedado en vigor: la confesión judicial, que es una prueba legal y se substrae a la, apreciación del juez, podrá obtenerse sólo mediante el interrogatorio formal sobre determinados capítulos y se admite únicamente a pedido de parte; mas, también de la manera en que la parte contesta a las preguntas de aclaración que le formula el juez, y, en general, di, la, manera en que actúa en el proceso, el juez podrá obtener, obedeciendo sólo a su discernimiento, indicios valiosos para reconstruir la psicología de los litigantes y comprender de qué parte está la buena fe. De tal manera también a través de la puerta de la libre apreciación entra en el proceso, con caracteres que se destacan cada vez más, aquella consideración integral del hombre, que constituye también en los juicios el canon fundamental para comprender la realidad viviente de un modo que no sea meramente mecánico

30. -- EL SISTEMA DE LOS MEDIOS DE INPUGNACION

El sistema de los medios de impugnación ha sido" reorganizado, y simplificado: habiéndose abolido la distinción escolástica entre medios ordinarios y extraordinarios, se ha fijado con una fórmula, precisa el momento en que la sentencia se considera pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 324) ; desaparecida la oposición contra la contumacia e introducida entre los medios de impugnación la regulación de la competencia, se ha codificado el principio por el cual todas las nulidades de las sentencias se subsanan cuando no se hacen valer mediante la impugnación, con la única excepción del caso en que la sentencia carece de la firma del Juez (art. 161). La unificación del procedimiento ha aconsejado suprimir en las contiendas del trabajo los recursos especiales de revocatoria y anulación sindical, que por otra parte habían tenido escasa aplicación en la práctica, confiriendo mayor importancia, también en materia corporativa, al recurso de casación.

La tendencia general del Código de fortalecer la autoridad del .Juez y hacer más rápido el procedimiento se pone de manifiesto -también en las impugnaciones, limitando el número de las sentencias impugnables, restringiendo los términos para impugnarlas y fijando entre límites marcados con mayor rigor la revisión confiada al Juez superior.

El limite dentro del cual son inapelables las sentencias del conciliador (hecha excepción del defecto de jurisdicción e incompetencia se ha elevado a seiscientas liras (art. 339, párrafo cuarto); el de las sentencias del pretor en cuestiones de trabajo a cinco mil liras (art. 452), y a diez mil liras el de las sentencias del tribunal en materia de previsión y asistencia obligatoria (art. 466). Son igualmente inapelables las sentencias que el Juez ha dictado según equidad, conforme al art. 114 (art. 339, párrafo tercero) ; y numerosos casos de sentencias dictadas en el juicio ejecutivo. Otra disposición de suma importancia, que reducirá notablemente el número de las sentencias impugnables, es la ya recordada más arriba, n. 25), en cuya virtud las sentencias parciales no pueden impugnarse (con recurso de apelación o de casación) si no conjuntamente con la sentencia definitiva (art. 339, segundo párrafo, y art, 360, último párrafo).

La restricción de los términos de impugnación aparece no sólo ,en la limitación del plazo para interponer el recurso de casación, que de noventa días se ha reducido a sesenta (art. 325) ; sino también ,en esa otra disposición que constituye una importante innovación del Código, por la cual, prescindiendo del término especial que corre desde la notificacion de la sentencia para los diversos medios de impugnacion se instituye en todos los casos un término general que comienza desde su publicación, cuyo transcurso produce la caducidad del derecho de impugnarla, aunque la parte no esté notificada, fuera de los casos expresamente exceptuados (art. 327).

La tendencia de limitar las impugnaciones encuentra su expresión más destacada y mas enérgica, además que en las medidas introducidas para garantir que todas las impugnaciones formuladas por varias partes contra la misma sentencia se acumulen siempre en un solo juicio (art. 331 y siguientes), en la exclusión, como regla general, del "ius novorum" en la instancia de apelación. No puede comprenderse el alcance practico de esta innovación, que ha, dado lugar durante los trabajos preparatorios a muchas discusiones y reparos, si no se la encuadra en una visión panorámica del nuevo proceso; y especialmente si la estructura más severa del juicio de apelación, que se transforma así en una "revisio prioris instantiae" no se armoniza por un lado con la estructura renovada del juicio de primera instancia y por el otro con la función vigorizada del juicio de casación.

La fase de segunda, instancia, considerada tradicionalmente como un “novum indicium” es decir como una renovación integral, en hecho y en derecho, de la primera instancia, tuvo su razón de ser en un proceso como el vigente hasta ahora, donde el Juez no podía hacer nada para suplir la defensa defectuosa de las partes y para llamar su atención sobre las cuestiones a tratar y los medios de prueba que debía ofrecer. Pero la participación directa del Juez de primera instancia en la fase de instrucción, y el intercambio de ideas que se producirá necesariamente en esa fase entre el Juez y las partes a raíz de la oralidad y de la inmediación, permitirán que en el nuevo proceso la fisonomía de cada pleito se revele plenamente durante el curso de la primera instancia: de tal manera, la limitación de las nuevas deducciones, en la instancia de apelación, a esos solos casos excepcionales que indica la ley y que la sabiduría del Juez sabrá conciliar siempre, con las exigencias (lo la justicia (art. 345), no sacrificará en ningún caso las justas razones de las partes, pues a la menor amplitud del juicio de apelación corresponderá una intervención más amplia del Juez, y por ende una ,defensa más completa y diligente en la fase de primera instancia.

Por otra parte, esta limitación del juicio de apelación está equilibrada, en el nuevo Código, con el fortalecimiento del juicio de casación, que como hemos ya visto (más arriba n. 11) se ha conseguido no sólo sometiendo al contralor de la Corte de Casación las sentencias inapelables (excluidas las del conciliador) que hasta ahora estaban substraídas también del recurso de casación (art. 360) y permitiendo a las partes apelar directamente ante la casación por “saltum” las sentencias apelables de los tribunales (art. 360 párrafo segundo) ; sino también admitiendo el recurso por violaciones de normas jurídicas, que hasta ahora la jurisprudencia del supremo Colegio no consideraba susceptibles de revisión (art. 454).

Durante los trabajos preparatorios se había manifestado una autorizada tendencia para eliminar completamente del juicio de casación aquella causal de "defecto de motivos", que había recibido en la práctica judicial, como es notorio, una amplitud tan exorbitante y tan alejada de sus orígenes textuales. Pero antes que suprimirla, se prefirió mantenerla en forma limitada y precisa en la nueva fórmula que la admite no ya con la extensión casi ilimitada que había alcanzado en la práctica con la aplicación de las normas del código de 1865, sino en los límites precisos del examen omitido de un hecho decisivo a los fines del juicio, ya discutido por las partes (art. 360 n. 5).

31. -- El, PROCESO DE EJECUCIÓN

El libro tercero del Código, dedicado al proceso de ejecución, es aquel donde más que en los otros libros se ha advertido la necesidad de dar a las instituciones, lo mismo que a la formulación de normas y su agrupación, un planteamiento sistemático que respondiese mejor a los progresos de la ciencia procesal. En estos últimos decenios la doctrina italiana se dedicó con especial afición a profundizar la teoría del proceso ejecutivo, y la amplia renovación de toda esta parte del nuevo Código demuestra que la noble labor de los estudiosos no resultó inútil.

Ya hemos hablado del orden sistemático seguido en esta parte del Código (más arriba n. 19); se han agrupado en un título introductivo (del título ejecutivo y de la intimación del pago), y en dos títulos finales (de las oposiciones y de la suspensión y extinción del procedimiento) las disposiciones comunes, y luego se han organizado en títulos separados los distintos tipos de procedimiento ejecutivo que corresponden a la variedad de los derechos substanciales; la ejecución forzosa, mobiliaria e inmobiliaria, la ejecución por consignación o entrega y la ejecución forzosa de obligaciones de hacer y no hacer, cuya disciplina introducida en el nuevo Código viene a colmar un vacío de nuestra precedente legislación.

La renovación del proceso ejecutivo está orientada en todas sus partes hacia los mismos criterios de fortalecimiento de la autoridad del órgano judicial y de simplificación formal en que se inspira toda la reforma.

Como el Juez instructor en el proceso de conocimiento, así también el Juez de la ejecución (art. 484) se halla en el centro del proceso ejecutivo, para dirigir, coordinar, estimular la actividad de los intereses en juego.

Tampoco la ejecución forzosa se inicia sin pedido de parte: pero, mientras en la ley hasta ahora vigente el trámite del procedimiento ejecutivo ulterior se dejaba completamente librado a la iniciativa unilateral del acreedor ejecutante, la. participación activa del juez de la ejecución permitirá desde ahora en adelante reunir a su alrededor los diversos interesados en la ejecución, oírlos directamente y tener en cuenta todos los aspectos del caso concreto, tomando conocimiento de sus diversos puntos de vista.

La simplificación del procedimiento y al mismo tiempo su adaptación más respondiente a las necesidades de la práctica, se pone sobre todo de manifestó en la, ejecución mobiliaria e inmobiliaria, cuyos principios generales se han unificado bajo un título común El grave problema del concurso de acreedores en la ejecución mobiliaria ha recibido una solución acabada, que no sale del marco (10 la, ejecución particular. El sistema del código abrogado estaba viciado por una incongruencia fundamental, pues mientras admitía la posibilidad de intervención de to-dos los acreedores, limitaba la ejecución al crédito del ejecutante. Para eliminar este grave defecto, que ha brindado fáciles oportunidades al engaño, era necesario establecer cierta relación entre el monto de todos los créditos a la espera de ser satisfechos y el valor del objeto ejecutado. La solución extrema habría conducido a la adopción de la ejecución colectiva en todos los casos de intervención de pluralidad de acreedores; pero de esa manera se habría dado un paso hacia la introducción del concurso civil, que chocaría gravemente con nuestra tradición. El Código se ha mantenido en cambio sobre la línea de la ejecución individual; pero ha establecido la regla que los acreedores que intervienen en el procedimiento ejecutivo deben procurar que esa ejecución se haga extensiva, hasta donde sea posible, a otros bienes (art. 527) en una medida suficiente para cubrir también sus crédito; sin perjudicar al acreedor ejecutante.

Se han introducido también en el procedimiento de ejecución inmobiliaria simplificaciones fundamentales, significativas en la teoría y fructíferas en la práctica. En todo el proceso ejecutivo, pero especialmente en el de ejecución inmobiliaria, dominaban hasta ahora las formas y también la terminología, del proceso de conocimiento: las garantías del debate y de la colegiación que son valiosas e indispensables cuando debe emitirse una decisión, estaban fuera de lugar en el proceso de ejecución, donde no. se trata de decidir sino de proceder de conformidad a un título de por sí ejecutivo. Esta inutilidad de formas contenciosas en un pleito donde no existe contienda, tenía su origen en la insuficiencia de una clara distinción teórica de los dos momentos, conocimiento y ejecución, en que se divide la función jurisdiccional, y del absoluto predominio que tuvo el proceso de conocimiento en la consideración ,de los estudiosos durante el siglo pasado. La renovada atención que la doctrina más moderna ha dispensado al proceso ejecutivo dio también aquí sus frutos, pues el nuevo Código, poniéndose en el camino trazado por los estudiosos, ha conseguido liberar la ejecución de todas las estructuras embarazosas imitadas del procedimiento -contencioso, separando netamente el procedimiento ejecutivo de las fases de conocimiento que por excepción pueden presentarse en su curso. Esta distinción se ha tenido presente, sobre todo, al disciplinar la materia atinente a las oposiciones del deudor y de los terceros; se han reservado las for-mas del proceso de conocimiento a aquellos únicos casos en que la oposición hace necesaria una resolución con todas las garantías formales pertinentes, y el restante procedimiento ejecutivo ha sido agilizado Y purificado de los residuos de las formas contenciosas, dándose la forma de una simple solicitud a la demanda de autorización para vender, que anteriormente se deducía con la citación, y la forma de ordenanza o decreto a esas providencias ejecutivas que antes estaban revestidas de las solemnidades inútiles de la sentencia colegiada, como sucedía con las sentencias de autorización para vender o con la sentencia de adjudicación.

De tal manera, bajo la dirección diligente del Juez de la ejecución el procedimiento ejecutivo llegará rápidamente a su nieta; y se suprimirán radicalmente todos los pretextos de demora que el complicado procedimiento hasta ahora en vigor ofrecía, a cada movimiento, a las especulaciones de los deudores de mala fe. Aquí también en lugar de amenazar la mala fe de los deudores con sanciones aparentemente rigurosas aunque destinadas a no ser aplicadas en la práctica, he considerado que la forma más eficaz para liberar al proceso ejecutivo de cualquier infección fraudulenta consiste en la participación directa y en la fiscalización del órgano público en todos los trámites del procedimiento: la presencia constante del Juez de la ejecución servirá por una parte para desbaratar las tentativas dilatorias que emplean el deudor o sus cómplices en perjuicio del acreedor ejecutante y servirá asimismo para impedir los negocios de algunos especuladores que ven en el proceso ejecutivo un instrumento para enriquecerse a expensa de la miseria ajena.

La historia de los procedimientos ejecutivos muestra el conflicto entre dos tendencias antitéticas, que han tenido, según los tiempos, diversas suertes: una de ellas dirigida a favorecer al acreedor contra la falta de probidad del deudor, y la otra a defender al deudor contra la avidez despiadada del acreedor; también en esta materia confío haber encontrado el punto de equilibrio entre las dos tendencias. Todo el procedimiento ejecutivo está francamente inspirado en el aumento de la protección del acreedor contra la mala fe del deudor que no cumple con su obligación: la fuerza de la ley, y con ella la austeridad del Estado, se halla en juego en el proceso ejecutivo de igual manera, y tal vez más, que en el proceso de conocimiento; y sería vano perfeccionar en la fase de conocimiento los elementos que conducen a afirmar en la sentencia el imperio de la justicia, si posteriormente el proceso ejecutivo no proporciona elementos igualmente rápidos y enérgicos para garantir con la fuerza el cumplimiento de ese imperio. En el proceso ejecutivo se mide la vitalidad del principio de legalidad; y los períodos en que se debilita y pierde seguridad la protección del acreedor, representan en la historia los periodos en que también la ley pierde terreno y decae la autoridad del Estado.

El nuevo Código, por tanto, no sigue el ejemplo de aquellas legislaciones que multiplican los recursos en el proceso ejecutivo, para dar reparos al deudor contra las persecuciones del acreedor. Sin embargo, el nuevo proceso no descuida los intereses del deudor, dentro de los límites de la justicia. Ello se comprueba, por la mayor amplitud, fundada en razones de humanidad y de dignidad social, de las disposiciones que establecen la inembargabilidad de algunas categorías de cosas muebles, y por la mayor facilidad con que el Juez de la ejecución puede favorecer al deudor, mediante el contacto directo con él, en los casos en que merece una consideración especial; se comprueba, sobre todo, por la disposición innovadora, que ha contemplado los deseos de los trabajadores, según la cual los sueldos y salarios particulares son inembargables hasta la cantidad de setecientas cincuenta liras y las indemnizaciones por despido hasta cinco mil liras (art. 545).

No obstante, también será beneficioso para el deudor, aunque indirectamente, el cuidado que emplea el nuevo Código para perfeccionar las medidas tendientes a aumentar el rendimiento económico de la ejecución, adoptando aquellas formas de liquidación del bien que la práctica de las libres negociaciones ha demostrado ser más rápidas y ventajosas. El deudor condenado en virtud de un título ejecutivo, constituido a través (lo esas garantías exhaustivas de Justicia con que está asegurado ahora el proceso de conocimiento, no debe ser favorecido cuando intente substraer sus bienes de la ejecución forzosa; y el Estado no debe usar con él perniciosas indulgencias en ese momento. Pero el Estado ha de garantir al mismo tiempo que los bienes que se ejecutan al deudor sean enajenados por su justo precio y no lo sean arrancados por sumas irritorias por quien pretender aprovechar su desventura para despojarlo del patrimonio. En este terreno coinciden la tutela del acreedor honesto y la defensa del deudor desdichado: el nuevo código, admitiendo junto a la venta en pública subasta la venta de los muebles por intermedio de comisionista (art. 532) y la venta de los inmuebles sin subasta (art. 570 y siguientes) y permitiendo igualmente en algunos casos que se adjudiquen los bienes embargados al acreedor (art. 505), ha procurado dar al proceso ejecutivo esa agilidad y adaptación de formas que, según las circunstancias, permitirá obtener en la ejecución aquél mismo rendimiento económico que podría conseguirse en el mercado a través de negociaciones privadas. La ingerencia recta que tendrá en las negociaciones el Juez de la ejecución la posibilidad a su alcance de aprovechar en todo momento las consultas a los interesados y la experiencia practica de éstos en los negocios permitirán que los nuevos sistemas de liquidación adoptados actualmente por el Código sean aplicados en la practica con mayor ventaja y sin los inconvenientes que resultarían si no se efectuaran con precaución apropiada y bajo el contralor de la autoridad La administración judicial (que se ha considerado más prudente, reglar como fase incidental de la ejecución y no como una forma autónoma del procedimiento ejecutivo), ofrecerá también al acreedor, en muchos casos, la posibilidad de obtener temporariamente un beneficio sobre la administración del bien embargado, evitándole al mismo tiempo el peligro de que la venta se efectúe en condiciones muy desfavorables

El nuevo Código al reglamentar las diversas formas de ejecución forzosa, más que satisfacer los intereses individuales, ha procurado inspirarse en el interés colectivo, en que aquellos han ,de equilibrarse y resumirse el ordenamiento de las ventas judiciales, más que favorecer el interés del acreedor o el interés contrario del deudor, debe tener presente, ante todo, las supremas exigencias de la economía pública, que si por una parte considera la perfección de los resortes ejecutivos como garantía del crédito y motivo para fomentar la confianza en los negocios, por la otra no podría tolerar un sistema de ejecución que con tal de conseguir la satisfacción del acreedor, malbaratarse los bienes ejecutados y destruyese los caudales de la riqueza nacional. Estas consideraciones adquieren especial importancia cuando la ejecución tiene por objeto predios rústicos: en estos casos, por encima de los intereses individuales se manifiesta más imperioso el interés general de la agricultura, la cual exige que la aplicación de las medidas ejecutivas no sea un obstáculo al cultivo y- no perjudique la producción. A tal fin, el nuevo código, armonizándose con las normas del derecho substancial, ha dictado disposiciones tendientes a evitar la ejecución por separado de los enseres destinados a su servicio y cultivo (art. 31.5) y, sobre todo, la división en lotes que llaga desaparecer la unidad cultivable del radio o impida su cultivo racional (art. 577).

32. - LAS MEDIDAS PRECUATORIAS

En esta relación sintética no es posible ilustrar las innovaciones que ha introducido el Código en los diversos procedimientos especiales agrupados en el libro cuarto; sin embargo, no puedo eximirme de dar algún informe acerca de las diversas medidas precautorias, cuyo perfeccionamiento, cuidado por el Código con particular atención, corre parejo con el aumento de los poderes al Juez.

No obstante la aceleración del trámite del proceso de conocimiento y la simplificación de las formas del proceso ejecutivo, la garantía jurisdiccional nunca puede intervenir, en el mismo instante en que se solicita, con tal rapidez que permita impedir que, entre el momento en el cual el peticionante ocurre ante la justicia y el momento en que ésta decide, transcurra cierto plazo que en algunos casos hace menos fructífera y hasta ineficaz la providencia judicial. La lentitud de los mecanismos judiciales es la fuente principal de su descrédito en la opinión común: hacer esperar tanto el reconocimiento oficial de un derecho que cuando finalmente llega la sentencia, no sea ya posible emplearlo con provecho, equivale en la practica a su desconocimiento: de tal manera en el sentimiento popular se halla comprometida la confianza misma hacia la autoridad judicial, cuyos dilatados procedimientos pueden parecer a los profanos como creados adrede para permitir a los, deshonestos escapar a tiempo de las mallas de la justicia.

Esta lentitud del procedimiento ordinario, notablemente reducida por el nuevo Código, pero que no podrá nunca eliminarse hasta el punto de hacerla instantánea debe remediarse y contrabalancearse eficazmente con la celeridad del sistema de medidas precautorias; sirviéndose de ellas aún antes de promoverse el procedimiento ordinario, el Juez esta en condiciones de tomar con urgencia las medidas provisorias adecuadas para conservar inmutada la situación de las cosas mientras duran los tramites del procedimiento ordinario, asegurando así que la resolución definitiva, si bien deba necesariamente demorar, sea en todos los casos prácticamente útil y eficaz. En ningún campo ,del proceso civil tanto como en el de las medidas precautorias se encuentra directamente en juego el buen nombre y, podría decirse, la seriedad de la justicia; se comprende entonces la razón por la cual el nuevo Código les ha dispensado atención especial, preocupandose especial-mente en aumentar la autoridad del Juez.

A tal objeto, el sistema de las medidas precautorias ha sido reorganizado y completado, no sólo agrupando con criterio teórico más riguroso las diversas instituciones precautorias (incluidos los procedimientos de instrucción preventiva) y unificando y simplificando su trámite; sino también colmando las lagunas de que adolecía el sistema del antiguo Código, no dejando al Juez desprovisto en ningún ca-so de los poderes de urgencia indispensables para hacer frente a todas las necesidades de la práctica. Bajo este aspecto merece ser especialmente destacada la amplitud del embargo preventivo de los inmuebles (art. (371) y la innovación introducida al otorgar al Juez la facultad genérica de dictar "providencias de urgencia" (art. 700-702), adecuadas a las necesidades de las circunstancias, en todos aquellos casos ,en que no resultan bastante eficaces las demás medidas precautorias especificadas y reglamentadas en la ley.

Si se ponen en relación estas disposiciones con las que atañen a la ejecución provisoria de las sentencias (art. 282 y siguientes) y a la facultad que tiene el Juez de dictar en algunos casos condenas provisionales (art. 278), aparecerá evidente que también bajo este aspecto la dinámica del procedimiento se ha reforzado notable-mente, eliminándose de tal manera el "periculum in mora" que la duración necesaria del procedimiento ordinario podría ocasionar a quien solicita justicia.

33. - EL NUEVO PROCESO CIVIL Y LAS PERSONAS ENCARGADAS DE APLICARLO.

En la preparación del nuevo Código de procedimiento civil, que presento para su aprobación, me he apercibido, con exacto conocimiento, que en ningún campo como en el procesal es dable comprobar que el problema de la reforma de las le-yes es ante todo un problema de hombres. Este código, en cuya elaboración se ha tenido siempre presente la valorización de las aptitudes individuales de las persona,; que deberán hacer vivir en la realidad la nueva ley, está encomendado a la comprensión y al cuidado de las mismas: y mas especialmente a la diligencia y buena voluntad de dos categorías de personas, los magistrados y los defensores, que serán no sólo los depositarios, sino también los animadores y podría decirse los creadores del nuevo proceso civil. Al dictar las fórmulas de este Código he procurado constantemente prever en qué modo reaccionará sobre ellas la práctica judicial: y a través de las mismas he pensado, con una sensación de profunda confianza, en la colaboración voluntariosa y asidua que prestará a la instauración del nuevo código en el inmediato porvenir, la grande familia que encarna la augusta idea de justicia y por cuyo intermedio, ésta desciende a los hombres para actuar como fuerza vigilante Y. cotidiana sobre sus humildes vicisitudes.

Desde el más alto magistrado, que preside la Corte Suprema hasta el más modesto conciliador, desde los más insignes letrados que llevan a los estrados judiciales la voz de la elevada doctrina hasta los más obscuros patrocinantes que traen a los pleitos de la gente modesta la voz igualmente valiosa del buen sentido y de la equidad, todos ellos están llamados a perfeccionar esta nueva ley en la aplicación practica y- no debe olvidarse la contribución que para su mejor actuación, podrán aportar los demás funcionarios de la administración judicial, y en general todos los auxiliares de la justicia, cuyas atribuciones se establecen en el nuevo Código con mayor precisión

El buen éxito práctico de la reforma dependerá en primer lugar de los jueces, a quienes el nuevo proceso ofrecerá numerosas oportunidades, con el aumento multiforme de sus poderes, de dar vida a su espíritu de iniciativa y demostrar sensibilidad y- prudencia en la elección de los medios encomendados a su discernimiento. Bajo el código anterior, la lentitud exasperante de algunos procesos podría imputarse al procedimiento anticuado que transformaba al Juez en un instrumento inerte de la actitud de las partes: pero en base al nuevo proceso, que otorga al Juez las facultades necesarias y suficientes para hacer justicia, será éste el responsable de cualquier retardo o desviación Los magistrados por lo tanto, sabrán adaptarse con rápida comprensión a los nuevos métodos de trabajo; mientras que bajo el antiguo código la tarea del Juez empezaba después de la audiencia colegiada, en el nuevo proceso la atención del Juez para el juicio que se le encomienda deberá manifestarse, al iniciarse la fase de instrucción, pues solamente conociendo desde el comienzo los términos del problema que presenta la lite el instructor estará en condiciones de imprimir al procedimiento el camino que sólo puede elegir quien conoce ya las exigencias concretas de la controversia que debe instruirse. El Juez, a quien el pasado procedimiento escrito obligaba a permanecer silencioso y aislado durante todo el trámite del juicio; ha de acostumbrarse a ver en la audiencia la fase más importante del procedimiento, o sea la que le brinda la oportunidad de hablar y hacer hablar a las partes y aclarar los términos de la contienda mediante el intercambio directo de ideas con los interlocutores. De la medida y oportunidad con que el magistrado, y en especial modo el Juez instructor, sepan hacer valer los poderes que se les confían, dependerá en buena parte el éxito de la reforma: deberá precaverse de no sobrepasar los Emites que la ley fija a su ingerencia, pero tendrá que cuidarse también contra la excesiva prudencia que podría significar un retorno inconsciente hacia la inmovilidad del proceso escrito. El Juez deberá, en resumidas cuentas, ser en cada acto de su función el depositario fiel de los principios sobre los cuales se funda la reforma: deberá en todo momento estar prevenido contra la pereza de la práctica conservadora, que inconscientemente, por fuerza de costumbre, permitiría la brotadura de las malas hierbas del antiguo formalismo entre las conexiones de las nuevas leves.

No es de menor importancia la confianza con que la reformas se dirige a la comprensión y colaboración de los abogados y- procuradores. que la nueva ley designa con la denominación comprensiva de "defensores". Habiéndose suprimido en el nuevo Código cualquier disposición que pudiese parecer inspirada en desconfianza hacia las profesiones forenses y habiéndose confirmado el principio fundamental por el cual el poder disciplinario queda reservado exclusivamente a las autoridades sindicales competentes (art. 88) el nuevo proceso civil pretende que se restituya a los abogados aquella dignidad y autoridad que el formalismo del proceso escrito había tal vez obscurecido y comprometido. también los, abogados deberán sacrificar algunas antiguas costumbres de trabajo; sin embargo, en cambio de ese sacrificio, ellos seran de nuevo en el proceso, y especialinente en la audiencia de instrucción, los colaboradores necesarios del Juez y sus diligentes inspiradores. Desaparecido ese duelo de papeles escritos, que en el antiguo proceso parecía creado a propósito para impedir a los jueces y a los abogados mirarse a la cara y para generar entre ellos malentendidos y sospechas, el contacto personal directo restablecido a través de la audiencia, reavivará entre los magistrado- y- los abogados el conocimiento y la comprensión y permitirá que aumente el aprecio recíproco; se evitarán muchos equívocos y malentendidos en virtud de esta inmediación con ventajas para los abogados y la justicia. Este acrecentamiento de la confianza recíproca- entre los magistrados y los defensores complementará y, en algunos casos, atemperará de manera muy valiosa los poderes acrecidos del Juez: estando junto al Juez durante todo el curso de la audiencia de instrucción, el abogado podrá siempre noticiarlo con su palabra viva, precisamente en el acto en que aquel está por ejercer sus poderes mediante la ordenanza oral; de tal suerte, en el nuevo procedimiento el defensor tendrá la posibilidad de decir su palabra que a veces será decisiva, en el momento apropiado; y ,esa suprema garantía que es la discusión oral se pondrá en práctica de manera tal que dará el máximo relieve a la voz viva del abogado y liará valorar mucho mejor que en el proceso escrito la importancia moral de su presencia.

Finalmente, no es posible silenciar el aporte que el nuevo proceso espera de todos los funcionarios y en general de los auxiliares de la justicia. Tendrá especial importancia en la aplicación del nuevo procedimiento la eficaz colaboración de los secretarios: está a su cargo todo el peso de las comunicaciones de oficio, en los ca-sos cada vez más numerosos en que éstas substituyen las notificaciones a solicitud de parte del antiguo proceso: se les encomienda la facción y el cuidado del expediente oficial (art. 58), cuya conservación normal constituye tina condición indispensable para que el Juez instructor y el Juez de la ejecución puedan llenar provechosamente su cometido; se encomienda igualmente a la diligencia de los secretarios el respeto de la oralidad, que podrá obtenerse únicamente cuando las partes y sus defensores encuentren en la audiencia los medios adecuados y cómodos para consignar en el acta sus deducciones, y cuando los jueces instructores y los funcionarios encargados de redactar el acta de la audiencia no desanimen a las partes en el dictado de sus deducciones y no las estimulen a prepararlas anticipadamente por escrito; con ello la audiencia perdería todas las ventajas de la oralidad y se transformaría de nuevo, poco a poco, en un intercambio de escritos, en presencia del Juez, como sucedía con el procedimiento abrogado.

34. - CONCLUSIONES. LA REFORMA SEGUN LA LÍNEA DE LA GRÁN TRADICIÓN ITALIANA Y LOS PRINCIPIOS DEI, ESTADO FASCISTA Y CORPORATIVO

Son éstos, expuestos someramente los principios fundamentales de la reforma del proceso civil que se somete a vuestra aprobación; si, como tengo la plena seguridad, la práctica se ajustará a esos principios, espero que con ello habré alcanzado la conciliación nada fácil de aquellas dos aspiraciones antagónicas en apariencia con que se enfrenta cualquier legislador que emprenda la reforma del proceso: la aspiración a la celeridad de los procesos, y aquella que le es muy a menudo antitética, o sea la meditada ponderación de los juicios.

A la primera exigencia responde sin duda alguna el nuevo proceso, que bajo sus aspectos más distintos será más simple y rápido que el antiguo. Se han suprimido los reenvíos reiterados que, bajo el imperio de la ley anterior, eran el preámbulo infaltable de la participación activa del órgano judicial; el timón del procedimiento está encomendado desde el principio a la mano firme del Juez; se ha cerrado el paso, mediante el reticulado de los términos pleclusivos, a la inercia tergiversadora de las partes; se han desbaratado las especulaciones de la rebeldía; se ha implantado un rapidísimo,. procedimiento para eliminar con celeridad las cuestiones de competencia; se han refundido en la ordenanza de instrucción las sentencias interlocutorias; se, ha prohibido la impugnación en forma independiente de las sentencias parciales; se ha aligerado el juicio de apelación y trasladado al juicio de primera instancia el centro de gravedad del proceso de conocimiento; se ha simplificado el proceso del trabajo con la eliminación previsora de la posibilidad de controversias sobre la competencia por materia; se han suprimido en la ejecución forzosa las formas contenciosas, acercándola a la vida de negocios; es suficiente enunciar solo estos puntos entre cien, para comprender con cuánta energía la nueva ley ha avivado el paso del procedimiento civil.

Esta celeridad no perjudicará la bondad de su resultado final: con la presencia vigilante y la comprensión del Juez instructor será más fácil hacer Valer la razón a quien la tiene; el debate, tendrá mayor garantía a través de la oralidad; cada juicio podrá encontrar, en la adaptabilidad de los procedimientos, el resorte de justicia más económico y ventajoso adaptado a las exigencias especiales del caso; el Juez instructor tendrá en todo momento las facultades necesarias para ahondar las investigaciones hasta tanto se aclare la verdad; se desterrarán las trampas de la mala fe procesal será posible evitar los gastos y el albur de una larga instrucción al solicitar las partes una resolución de equidad; y contra cualquier decisión se podrá interponer siempre, como suprema garantía de legalidad, el recurso ante la Corte reguladora.

De tal manera, en cada caso el nuevo proceso hallará en sí mismo los resortes más apropiados para crear el equilibrio entre la necesidad de obrar rápidamente y la de obrar bien: y precisamente ,en este equilibrio, cuyo eje es en todos los juicios la comprensión humana del Juez, puede resumirse en síntesis la originalidad del nuevo Código de Procedimiento Civil. Entre los elementos empleados un su preparación no se ha dejado de lado el estudio comparativo de las legislaciones procésales extranjeras, especialmente de las más recientes y técnicamente más cui-dadas; y las directivas generales que, se expresan en él, en modo especial la que pone como corolario ,le la autoridad reforzada del Estado la necesidad de fortalecer en el proceso las facultades del Juez, responden a corrientes de pensamiento ya difundidas en las legislaciones procésales de toda Europa. Pero es nuestra la forma en que dichas directivas se han aplicado en este Código; romana es la tradición de la oralidad del proceso, romano el principio por el cual la prueba tiene por fin formar la libre convicción del Juez, romana la distinción entre "sententia" e "interlocutio"; es romano sobre todo ese espíritu de prudente comprensión humana que sujeta las formas a las necesidades substanciales de la justicia y no sacrifica la substancia a las abstracciones de un formalismo mecánico.

La tradición nacional a la cual este Código quiere mantenerse fiel ha tenido manifestaciones aun mis recientes. La degeneración formalista hacia el procedimiento escrito no tuvo sus orígenes en Italia, donde, ante los rigores y las sutilezas del proceso ordinario contagiado por influjos extranjeros, la legislación canónica y los estatutos municipales instituyeron un proceso típicamente italiano, creando los procedimientos sumarios que representaban con su simplicidad -expeditiva una reacción del buen sentido contra las sutilezas del proceso escrito.

Sobre esta línea, que, arrancando del derecho romano y pasando por las legislaciones canónicas y estatutarias, llega directamente al ordenamiento del Estado corporativo actual, desea ser colocado el nuevo Código, que pretende representar la expresión fiel y genuina del pensamiento jurídico italiano en un momento decisivo de la historia de Italia y del mundo: la elasticidad de sus resortes le confiere la posibilidad de adaptarse a las exigencias del porvenir.