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 LA CAUSA Y LA RAZON DE SER DEL PROCESO

 

 

Sumario:

1. La causa del proceso: el conflicto de intereses

2. Las posibles soluciones del conflicto intersubjetivo

3. La razón de ser del proceso

 

 La causa del proceso: el conflicto de intereses

Toda explicación habitual de la asignatura Derecho Procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia, con prescindencia del problema de la vida que generó su creación y vigencia.

Ello no es correcto pues impide vincular adecuadamente los dos extremos que se presentan en la aplicación de toda y cualquiera norma: la aparición del problema de convivencia y la solución que a ese problema le otorga la ley.

De ahí que parece imprescindible comenzar la explicación de este libro con una primaria y obligada referencia a la causa del proceso: el conflicto intersubjetivo de intereses.

Sólo así podrá saberse a la postre qué es el proceso y, luego, qué es el proceso garantista o efectivo garantizador de los derechos constitucionales.

En esa tarea, creo que es fácil de imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) —no importa al efecto el tiempo en el cual esto ocurra— tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposición todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia.

En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la idea que actualmente se tiene del Derecho.

Fácil es también de colegir que este estado de cosas no se presenta permanentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto: un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el interés de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea y excluyentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con demérito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos.

Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo (coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita o expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión.

Si una pretensión es inicialmente satisfecha (porque frente al requerimiento "¡dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permanece incólume.

Y en este supuesto no se necesita el Derecho.

Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "¡dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensión se le opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un mandato vigente.

Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses.

Hasta aquí he contemplado la idea de un pequeño e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados.

Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación, también se amplía —y notablemente— el campo conflictual.

Si se continúa con la hipótesis anterior, ya no se tratará de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etcétera.

El concepto sirve también para el campo delictual: ya se comprenderá oportunamente por qué.

Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves problemas de convivencia que es imprescindible superar para resguardar la subsistencia misma del grupo.

De ahí que creo necesario mostrar ahora cuáles son sus posibles soluciones lógicas.

2. Las posibles soluciones del conflicto intersubjetivo

Planteada elementalmente la noción de conflicto como la de un fenómeno inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros tiempos se terminaba sólo por el uso de la fuerza: el más fuerte, el que ostentaba armas, el más veloz, hacía prevalecer su voluntad sobre el débil, el indefenso, el lento.

Y esto se presenta como claramente disvalioso pues el uso indiscriminado de la fuerza no asistida por la razón genera destrucción.

Por eso parece obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo imprescindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal, pues descarto que el bíblico triunfo de David en su desigual lucha contra Goliath es una mera anécdota muy difícil de repetir en la historia: la regla es siempre igual: el pez grande se come al chico.

No creo que haya posibilidad histórica cierta de saber cómo hizo el débil para convencer al fuerte en el sentido de eliminar el uso de la fuerza y suplantarla por un medio no violento: el uso de la razón.

En otras palabras: cómo hizo para lograr que la fuerza de la razón sustituyera a la razón de la fuerza, reemplazando el brazo armado por la palabra, que ostenta       —como medio de discusión— la innegable ventaja de igualar a los contendientes.

Pero es indudable que ello ocurrió en algún momento de los tiempos históricos muy antiguos. Tanto, que no existe memoria al respecto.

Y al aceptar todos los coasociados la posibilidad de dialogar[1] surgió como natural consecuencia la probabilidad de autocomponer sus conflictos pacíficamente, sin uso de armas o de fuerza.

Sin embargo, y como se verá en el número siguiente, no pudo prescindirse definitivamente del uso de la fuerza[2], siendo menester aceptarla cuando su equivalente —el proceso— llegaría tarde para evitar la consumación de un mal cuya existencia no se desea.

Utilizando exclusivamente el razonamiento lógico —que no admite opinabilidad alguna— y conforme con lo recién visto, puede colegirse que cuando se desencadena un conflicto intersubjetivo de intereses, en definitiva se termina por una de dos vías:

a)     se disuelve por los propios interesados, directa o indirectamente o

b)     se resuelve por acto de autoridad, legal o convencional.

Y no hay otra posibilidad, como luego se advertirá.

Veamos ahora los medios por los cuales un conflicto puede disolverse.

Ellos son: la autodefensa y la autocomposición.

1) La autodefensa:

Es un medio de autocomposición directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación del daño que teme o sufre.

En el derecho argentino se pueden ver numerosos ejemplos de autodefensa: en el Código Penal, en cuanto autoriza la legítima defensa[3]; en el Código Civil, en tanto se permite el uso de la fuerza para proteger la posesión[4] o para cortar raíces de árboles vecinos[5] o para mantener expedita una propiedad[6], etcétera.

Por lo demás, el derecho de retención, el despido, la huelga, etcétera, son claras derivaciones jurídicas de la posibilidad de efectuar adecuadamente una autodefensa o autotutela privada.

2) La autocomposición:

Es un medio que puede presentarse unilateral o bilateralmente y operar en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de alguien) o indirecta (con la ayuda de un tercero).

Veamos cuáles son:

2.1) Los medios de autocomposición directa

(sin la ayuda de alguien):

Las propias partes son quienes llegan espontáneamente a la composición del conflicto, haciendo que éste se disuelva a base de uno de tres posibles medios dependientes en forma exclusiva de la voluntad de ellas mismas:

2.1.1) Desistimiento:

El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensión.

A raíz de ello, deja de pretender y abdica de reclamar en el futuro el objeto hoy pretendido.

2.1.2) Allanamiento:

El resistente renuncia al total de su resistencia.

A raíz de ello, acata la pretensión esgrimida en su con-tra por el pretendiente y otorga lo pretendido.

2.1.3) Transacción:

Ambos contendientes renuncian en forma bilateral, simultánea y recíproca, a parte de sus posiciones ya encontradas.

Y la pérdida de uno se compensa con la del otro de modo tal que los dos terminan ganando.

Y los tres medios enunciados hasta aquí constituyen distintas formas mediante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses[7].

Fácil es de advertir que, en cualquiera de tales supuestos, la conciliación opera como un verdadero resultado, pues nada se precisa ya para dar por terminado y superado el conflicto que mantenían los interesados (se ha disuelto sin necesidad de que alguien lo resuelva).

2.2) Los medios de autocomposición indirecta

(con la ayuda de otro):

Sin disolver el conflicto planteado, pero con la obvia intención de lograr su disolución, las partes llegan bilateralmente a un acuerdo mediante el cual permiten que un tercero[8] efectúe actividad conciliadora con el fin de acercar los intereses contrapuestos y lograr que ellas mismas puedan lograr la anhelada disolución mediante uno de los medios directos ya vistos precedentemente: desistimiento, allanamiento o transacción.

Esta actividad puede presentarse con tres distintas gradaciones que muestran una clara diferencia entre ellas y que generan otras tantas denominaciones: me refiero a la amigable composición, a la mediación y al arbitraje[9].

Las explico:

2.2.1) Amigable composición

(o simple intento de acercamiento):

El tercero, actuando espontáneamente con plena aceptación de ambos interesados o acatando expreso pedido de ellos (de ahí la bilateralidad del medio), se limita a intentar su conciliación, dando consejo y haciendo ver los inconvenientes que puede engendrar el litigio, pero sin proponer soluciones que, de haberlas, surgirán de las mismas partes en conflicto, quienes lo disolverán así por uno de las formas ya conocidos: desistimiento, allanamiento o transacción.

En este caso, como resulta obvio, la actividad que cumple el tercero constituye sólo un medio de acercamiento para que los interesados lleguen por sí mismos al resultado de la autocomposición (el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva);

2.2.2) Mediación:

El tercero, acatando pedido expreso de ambas partes (otra vez se advierte la bilateralidad del medio), asume un papel preponderante en las tratativas y, por ende, diferente del caso anterior: ya no se limita a acercar amigablemente a los interesados sino que asume la dirección de las tratativas y hace proposiciones que, nótese bien, ellos tienen plena libertad para aceptar o rechazar.

De lograrse el acuerdo, se trasuntará otra vez en un desistimiento, un allanamiento o una transacción.

Y al igual que en el supuesto anterior, se ve claro que la actividad desplegada por el tercero sólo es un medio para que los contendientes lleguen por sí mismos al resultado de la composición (nuevamente, el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva).

Hasta aquí he presentado dos medios autocompositivos indirectos, mostrando en todos los casos que las partes se ponen de acuerdo para aceptar la presencia de un tercero que las ayude a disolver el conflicto.

La última actitud posible de ser ejercida por el tercero  —la de decidir el conflicto mediante un acto propio— no puede presentarse lógicamente como un caso de autocomposición toda vez que, mediante el acto del tercero el conflicto se resuelve, no se disuelve.

Sin embargo, y con esta salvedad recién hecha, incluyo en esta explicación la siguiente actitud —de decisión— por cuanto si bIen ella opera como una verdadera heterocomposición —y no como autocomposición— parece claro que para llegar a esta posibilidad, los interesados han debido ponerse de acuerdo en varias cosas: primero y más importante, en aceptar que un tercero particular defina el conflicto; segundo, en convenir que el tercero sea una determinada persona, con nombre y apellido, que ambos respetan y en quien ambos confían.

Y  aquí hay, al menos, un principio de autocomposición.

Veamos ahora la última chance de actuación del tercero:

2.2.3) Decisión:

El tercero, a pedido de las partes y dentro de los límites que ellas expresamente fijen al efecto, asume un papel aún más preponderante: no sólo intenta el acercamiento (cual lo hace el amigable componedor); no sólo brinda propuestas de soluciones (cual lo hace el mediador) sino que, luego de escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite decisión que resuelve definitivamente el conflicto, pues las partes se han comprometido en forma previa a acatarla.

Como se ve, el caso es por completo diferente de los anteriores: aquí, la actividad del tercero —al igual que la del juez en el proceso judicial— muestra una verdadera composición, sólo que privada, que deja de ser medio para convertirse en resultado: el arbitraje o el arbitramento.

En otras palabras: no se trata ya de autocomposición sino de heterocomposición privada.

Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se descarta la autocomposición (directa o indirecta) la solución del conflicto pasa exclusivamente y como alternativa final[10] por el proceso judicial.

Y ello muestra el otro medio posible de heterocomponer el conflicto.

El primero es de carácter privado (arbitraje y arbitramento).

El segundo es

3) La heterocomposición pública (pura o no conciliativa):

Es éste un medio unilateral cuya iniciación depende sólo de la voluntad del pretendiente: ante la falta de satisfacción de su pretensión por parte del resistente, el pretendiente ocurre ante el órgano de justicia pública requiriendo de él la sustanciación de un proceso susceptible de terminar en sentencia que acoja su pretensión.

De tal modo, su decisión opera como resultado.

Por las razones recién explicadas, éste es el único supuesto de resolución que escapa al concepto genérico de conciliación.

Sintetizando metódicamente lo precedentemente explicado, cabe decir aquí que todo conflicto intersubjetivo de intereses puede ser solucionado por cuatro vías diferentes:

a) por el uso de la fuerza, que debe descartarse a todo trance para mantener la cohesión del grupo social.

Claro está, la afirmación tiene algunas excepciones que mencionaré en el número siguiente;

b) por el uso de la razón, que iguala a los contendientes y permite el diálogo: éste posibilita lograr una autocomposición directa que se traduce en una renuncia total del pretendiente (desistimiento) (el supuesto comprende también el del perdón del ofendido en materia penal); en una renuncia total del resistente (allanamiento) y en sendas renuncias recíprocas y parciales (transacción);

c) por el uso de la autoridad de un tercero, que permite lograr una autocomposición (otra vez, desistimiento, allanamiento, transacción) indirecta gracias a la amigable composición o a la mediación de tal tercero, cuya intervención al efecto aceptan expresa y plenamente los interesados.

El supuesto también permite llegar a una heterocomposición privada cuando el tercero (que no es juez sino árbitro o arbitrador) adopta una actitud decisiva, resolviendo el litigio;

d) por el uso de la ley: siempre que los contendientes descarten las soluciones autocompositivas, y dado que no pueden usar la fuerza para disolver el conflicto, deben lograr la heterocomposición pública con la resolución de un tercero que es juez.

Ello se obtiene exclusivamente como resultado de un proceso.

Como es fácil de imaginar, esta es la única alternativa posible en materia penal.

3. La razón de ser del proceso

Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia.

Empero —y esto es obvio— la idea de fuerza no puede ser eliminada del todo en un tiempo y espacio determinado, ya que hay casos en los cuales el Derecho, su sustituto racional, llegaría tarde para evitar la consumación de un mal cuya existencia no se desea: se permitiría así el avasallamiento del atacado y el triunfo de la pura y simple voluntad sin lógica.

Tal circunstancia hace posible que, en algunos casos, la ley permita a los particulares utilizar cierto grado de fuerza que, aunque ilegítima en el fondo, se halla legitimada por el propio derecho.

Por ejemplo, si alguien intenta despojar a otro de su posesión, puede éste oponer —para rechazar el despojo— una fuerza proporcional a la que utiliza el agresor.

Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el Estado (entendido en esta explicación como el todo de la congregación social ya jurídicamente organizada) también se halla habilitado —por consenso de sus coasociados— para ejercer actos de fuerza, pues sin ella no podría cumplir su finalidad de mantener la paz.

Piénsese, por ejemplo, en la necesidad de ejecutar compulsivamente una sentencia: ¿qué otra cosa sino uso de la fuerza es el acto material del desahucio, del desapoderamiento de la cosa, de la detención de la persona, etcétera?

Realmente, esto se presenta como una rara paradoja: para obviar el uso de la fuerza en la solución de un conflicto, se la sustituye por un debate dialogal que termina en una decisión final que —a su turno— originará un acto de fuerza al tiempo de ser impuesta al perdidoso en caso de que éste no la acate y cumpla espontáneamente.

En suma: todo el derecho, ideado por el hombre para sustituir la autoridad de la fuerza, al momento de actuar imperativamente para restablecer el orden jurídico alterado se convierte o se subsume en un acto de fuerza: la ejecución forzada de una sentencia.

Estas circunstancias hacen que, como inicio de cualquiera exposición sobre el tema, deba ponerse en claro que el acto de fuerza puede ser visto desde un triple enfoque:

a) es ilegítima cuando la realiza un particular;

b) es legitimada cuando excepcionalmente el Derecho acuerda al particular la posibilidad de su ejercicio en determinadas circunstancias y conforme a ciertos requisitos que en cada caso concreto se especifican con precisión;

c) es legítima, por fin, cuando la realiza el Estado conforme con un orden jurídico esencialmente justo y como consecuencia de un proceso.

De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puede afirmarse que la razón de ser del proceso es la erradicación de toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad dada.

No importa al efecto que una corriente doctrinal considere que el acto de juzgamiento es nada más que la concreción de la ley, en tanto que otras amplían notablemente este criterio; en todo caso es imprescindible precisar que la razón de ser del proceso permanece inalterable: se trata de mantener la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia.


 

 


 

[1] Castizamente, se entiende por diálogo a la negociación o discusión sobre un asunto con la intención de llegar a un acuerdo entre las distintas posiciones encontradas. Obviamente, el diálogo supone dos sujetos que hablan uno con el otro.

[2] Utilizo el vocablo en el sentido de emplear energía para doblegar una voluntad o modificar la realidad. En otras palabras: como violencia física o como fuerza bruta (la que se aplica sin derecho o sin inteligencia).

 

[3] Código Penal, art. 34, 6º: "No es punible... el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".

[4] Código Civil, art. 2470: "El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa".

[5] Código Civil, arts. 2628 y 2629: "El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a una distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, sea la propiedad de éste predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque ambas heredades sean de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metro". "Si las ramas de algunos árboles se extendieran sobre las construcciones, jardines o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para impedir que se extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en su propiedad, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles, en uno y otro caso, estén a las distancias fijadas por la ley".

[6] Código Civil, art. 2517: "Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso si no hubiese prestado su consentimiento...".

 

[7] En su verdadero significado castizo, el verbo conciliar refiere a "componer o ajustar los ánimos que estaban opuestos entre sí; conformar dos o más proposiciones contrarias". En tal sentido, parece claro que conciliar es el género y que transacción, por ejemplo, es la especie. De donde resulta que ni castiza ni jurídicamente conviene hacer entre ambos vocablos distinciones que vayan más allá de lo recién expresado.

[8] La palabra tercero está aquí cronológicamente considerada y elegida: primero es el pretendiente, segundo es el resistente y tercero es quien ayuda a disolver o resuelve el conflicto.

[9] Si el lector ya conoce el tema, advertirá que existe un caos autoral en cuanto al significado exacto de cada una de las actividades que aquí describo: hay quienes sostienen que la conciliación es cosa distinta de la mediación, por ejemplo, cuando de verdad existe entre ambos conceptos una relación de género a especie; otros afirman que el mediador resuelve (por lo cual le exigen que sea un neutral) sin advertir la incompatibilidad lógica que existe entre mediar y resolver, etcétera. Creo que el esquema de actividades aquí mostrado es el correcto: si bien se mira el asunto, se hallan cubiertas en el texto todas las funciones posibles de ser cumplidas por el tercero, sólo que sistémicamente presentadas.

[10] Es habitual leer que los métodos descritos en el texto son alternativos del proceso judicial cuando, en rigor de verdad, ocurre exactamente a la inversa. Nadie quiere adentrarse alegremente en los difíciles meandros de un proceso sin haber intentado en forma previa un medio de autocomposición. Sólo en ultimísimo caso se comienza el verdadero y peligroso safari en el que se ha convertido actualmente el proceso judicial.